一、何为平行进口
“平行进口”在英文上的表述为“parallel import”或“parallel imports”，也有人将之翻译成“parallel importation”。“平行进口”这一术语一般是指未经相关知识产权权利人授权的进口商，将合法获得的知识产权产品在其他国家或者地区进行销售的行为。比如我们在日常生活中听到的“平行进口汽车”。有学者认为平行进口是指国际贸易中当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三人从外国知识产权人手中购得知识产权产品并输入本国进行销售的行为。[1] 我国著名知识产权法学者郑成思教授对“平行进口”的界定为：知识产权的权利人或独立被许可人有无权利禁止合法生产的产品从国外进口的问题。[2]也有学者定义为：第三人未经进口国知识产权所有人或独占被许可人同意将其通过合法渠道获取的知识产权产品进口至该国并销售的行为。
图7-1 知识产权平行进口示意图
平行进口是一种国际贸易，它的对象是附载知识产权或者准确说是附载知识产权的产品，而不是知识产权的权利本身，这样的知识产权产品是未经授权的销售者从海外不同环节直接进口合法的货物进行商业零售。因此平行进口所针对的产品有：（1）在国外投放市场（出口国）；（2）经过知识产权人的许可而生产，受到商标、专利、版权保护；（3）具有与原品差不多的品质，但不总是完全一致；（4）从未经授权的经销商处购买，比如货物不是从进口国被授权的分销商（被许可的经销商或者代理商）处购买。[3]
通说认为我们所描述的“平行进口产品”是通过合法渠道获得的真品（genuine goods）而不是冒牌的产品，也不是经过走私等非法渠道所进口的产品。“总结在国际货物贸易实践中，平行进口行为通常表现为以下几类形式：其一，将由知识产权权利人或者经其授权的他人出口进入其他国家、地区的市场的低价产品，直接向其本人所在的国家、地区的市场反向销售的行为，即通常意义上所指的‘返销’。其二，将由经知识产权权利人在其他国家、地区的子公司、分公司或者其他经其授权的他人，利用上述国家、地区相对廉价的劳动力进行生产制造，并在该国家、地区的市场予以销售的低价产品，向上述知识产权权利人本人所在的国家、地区市场进行进口的行为。其三，将由知识产权权利人或者经其授权的他人通过上述第二类形式所述的低成本方式生产制造的，并且同时在其本人所在的国家、地区以及其他国家、地区的市场进行销售的产品中售价较低的后者，向上述知识产权权利人所在的国家、地区的市场进行进口的行为。”[4]
平行进口产生的原因在于各国间关税以及政策而导致同一产品在不同市场中出现不同价格而出现的一种贸易行为，它是随着经济不断发展，国际贸易日益发达而出现的一个不可避免的问题，同时也是一个国家国际贸易战略能否顺利实施的重要影响因素。从法学的角度来看，平行进口主要涉及的问题就是商品流动，因产品享受知识产权保护，而知识产权涉及独家授权等情形而产生的知识产权保护问题和国际贸易法问题，其主要针对的是未经知识产权权利人授权，第三方（平行进口商）进口并出售包含、涉及或贴附该知识产权的商品，而这里所描述的商品皆为真品，而非冒牌、贴标或走私。“而其中当然会涉及知识产权中著作权、专利权、商标权、邻接权以及相对人利益的保护问题。”[5]在国际知识产权贸易中平行进口是一个普遍存在的问题，但真正专门研究平行进口问题的法律法规的相对较少。国外进行专门理论、系统的研究者皆寥寥。国内学者更是在这个问题上从不同的专业角度出发，形成了各自不同的观点意见，其大体的研究可以分为两类：“一类是对平行进口法律法规的不同方法进行专门探讨，主要对以知识产权法、合同法及反不正当竞争法为依据的法律规范原理及各国司法实践进行介绍与评述。”[6]“另一类是将国际知识产权贸易中的平行进口与其他类型的平行进口不加区分地看待，通过适用知识产权法中的权利穷竭原则对平行进口的法律规制进行阐述，最终得出应当禁止或者允许的结论。”[7]
（一）知识产权的地域性
地域性原则，即知识产权是在一个国家法律所管辖的地域范围内受到该国法律保护的权利。其包括了该项知识产权的取得方式、保护范围、保护期限。它是对知识产权保护的一种空间效力，不同国家因为不同的法律规定，对于同一知识产权的保护可能存在一定的差异。按照这样的原则，就会产生一个问题：一个国家法律规定知识产权人的权利因销售而穷竭的效力仅仅发生在该国的地域范围内，不能涉及全球其他国度。例如B国的未经授权的经销商通过合法渠道从A国将有知识产权的产品进口到B国。两个不同地域的法律是否允许这样的行为，就要由不同国家对知识产权的保护力度，以及其法律规范而决定。
当今的时代属于知识经济时代，科技的迅猛发展对每一个国家的发展而言是十分重要的，而国家科技力量的发展依赖于知识产权的发展以及对知识产权产品的研发与提升。由于各个国家的发展历史不同，经济发展速度不同，因此在知识产权发展的问题上由于社会观念、文化传统、经济发展、科技水平与产业政策等方面又存在着明显差异，“这些差异在应然与实然层面均可能反映到知识产权宏观政策与具体制度之中，进而影响到对某项具体的知识产权的审查、授权、救济与保护力度。根据国家主权原则，每个国家均享有独立自主且不容干涉的权利，以管理国家，处理内外事务，选择本国的政治、经济、文化与法律制度。而知识产权的地域性原则正是从国家主权原则出发，赋予了一国在符合相关国际条约所确定的最低保护水平的前提下，依本国国情而自主确立相应知识产权保护标准与程度、制定相应国内法规则、采取相应国内法措施的权能，以实现该国在知识产权保护与社会经济发展、公共利益维护之间的平衡”。[8]
知识产权的地域性使得某一个国或某一地区受到保护的知识产权的效力不会延伸至其他任何一国或地区。[9]因为知识产权的保护对象是权利人的智力成果和商业信誉，这样的权利内容同时具有无形性的特征，因此保护起来也会出现超出权利人掌控的情形，因为这样的权利是看不见也摸不着的。同时随着科技的发展，交通工具的日益便捷，国际间的贸易往来也日益频繁，承载着知识产权的产品会随着国际贸易的开展而从一个国流动到另外一个国家甚至是多个国家。因此同一个产品或者技术在除本国得到知识产权保护外，在其他的国家或者地区得到该国或该地区的知识产权保护非常重要，这也充分体现了知识产权地域性的特点，同时也就不难看出知识产权会出现平行进口的情形了。
（二）平行进口产生的原因
导致平行进口发生的主要因素包括：（1）市场环境因素造成的不同市场的价格差；（2）厂商的差别定价或价格歧视；（3）“搭便车”行为。[10]当然也有学者指出，对平行进口的研究多局限于成因和对策性分析，诸如低价批发、不同市场的价格之差、“搭便车”现象、汇率波动、纵向控制和产品的超量供应等。[11]因此多方面地了解何为平行进口产生的原因才是本章所要详细介绍的内容。
平行进口产生的根源在于同一知识产权产品在不同国家存在较大的价格差异。例如苹果的平板电脑iPad Pro的中国官网最低售价是6229元人民币；美国官网的最低售价是$799，折合成人民币大约是5645元（以7.065的汇率计算）；而同样是这款产品在法国官网的售价是899€，折合成人民币大约是7144元（以7.9474的汇率计算），对于这样一个小件的产品而言不同国家的价格就有1000元左右的差异，因而不难看出不同国家和地区同一知识产权产品的价格差异，那对于像汽车或者大型精密仪器这样的知识产权产品而言不同国家或者地区之间价格是有多大的差别呢？“当然差价固然可能是因为知识产权人基于其垄断性权利，而在不同国家施行差别定价乃至歧视性定价、人为划分市场，但我们更应当认识到，当商品流通的领域从一国扩展到全球范围时，这种价格差的存在是必然的，而其产生原因也是多方面的，主要包括：不同国家的经济发展程度、市场环境不同，消费者的购买力存在差异； 同一种商品在不同国家的生产成本与销售成本不同； 不同国家对于某种商品的市场需求存在差异；各国出于综合考虑，可能制定对某些商品价格产生影响的政策，如政府补贴、价格限制、税收优惠等； 正如上面所举例的电脑产品一样由于多种原因，不同国家的货币汇率也往往会发生变化。在这些因素的共同作用下，同一种知识产权产品在不同国家的价值必然存在一定甚至较大差异，相关权利人据此以利润最大化为目的，而在不同国家实施不同的销售与定价策略、确定不同的销售价格，一般是没有什么问题的。由于同一知识产权产品上平行存在的知识产权在各自国家所对应的价值存在差异、有高有低，报酬理论在国际贸易的大背景下不一定能够成立，相关知识产权产品在低价国（往往是平行进口的出口国）的投放市场，并不必然意味着知识产权人在国际贸易领域中的充分获利，亦即不能当然导致知识产权人在高价国（往往是平行进口的进口国）所享有的平行知识产权价值的实现与用尽。”[12]
1.经济根源
对于同一知识产权产品在不同国家存在的价格水平参差不齐。1988年，英国经济学家Chard等人做过一项关于价格的调查，对欧共体各成员国市场上价格差异的原因进行了统计。根据这项调查，引起成员国之间价格差异的原因包括汇率波动、运输费用、促销策略、技术规格、制造成本、售后服务、国家税收水平、价格政策、进口关税、市场风险和市场竞争等。[13]总结我国学者普遍认为的几个关于导致价格差异的经济影响因素，归纳导致平行进口的经济原因主要包括：
（1）零售价格
依然通过苹果电脑的例子，我们不难看出，在不同国家和地区对于同一知识产权产品存在的价格差，但我们打开同一家公司对于同一款产品在不同市场的官方网站，页面上会有不同货币的标识来注明价格，如￥代表人民币、€代表欧元、$代表美元、C$代表加元，当然有的跨国企业为了更好地开展国际贸易往往会遵循国际标准在同样的一件商品上标注不同国家的价格或者尺码、型号等，这时候就需要购买者按照所在国家支付该产品对应的价格。因此在不同的地方购买同样的产品零售价格会有所不同，这就是我们所说的零售价格差异。(https://www.daowen.com)
（2）营销成本的“搭便车”
“搭便车”行为主要是指平行进口商可能利用授权经销商前期的广告等投入，[14]或为自己的商业目的，直接利用他人的商业成绩，不投入成本而直接获益。比如日常我们见到的平行进口汽车，一个汽车品牌的许可销售商或者4S店，为了更好地推广自己的品牌，往往需要花费高额的广告费用去维持该产品在消费者心中的位置，而平行进口商则在广告宣传上不需要花费大量的金钱去推广自己的产品，因为授权经销商已经为该品牌产品奠定了一定的消费者影响力，能够被大众所知悉。美国法中，“搭便车”行为主要包括商标淡化行为和盗取他人商业价值行为；而在法国法中，主要指不正当利用他人成果的行为，因此对于“搭便车”行为重要的在于“利用”。
（3）纵向价格控制
纵向价格控制指的是知识产权所有人对其被许可人进行一定程度的价格控制，不同批发商之间或者批发商与零售商之间也由此可能出现平行进口。比如汽车多出现平行进口现象，就是因为不同国家同一款车型的售价因生产商给到销售商的价格不同，如国产品牌五菱宏光汽车国内售价约为5万人民币，而海外版的售价则到了10万元起。
（4）国内价格管制
为了保护自己国家的经济发展，维护自主研发的知识产权，有的国家会在其地域范围内对处于自然垄断地位的企业价格实行管制。如医药行业的价格管制也可能造成不同国家或地区同一款药物价格的差异，如2018年非常火爆的电影《我不是药神》，虽然在电影里我们知道主角在印度购买的药品为仿制药，不属于我们探讨的通过合法手段的平行进口行为，但是我们通过电影就可以知道不同国家对一些专利药品，价格差异是极其巨大的。这就引发了一个问题，以进口产品与相关知识产权及其权利人具有关联性作为要件——如果进口产品是由与相关知识产权无关的人生产制造的，那么各国的知识产权权利人便均得以以排他性权利禁止该产品针对其本人国家、市场的进口。[15]
（5）汇率变化
汇率变化主要指由汇率变化所导致的价格差最终促成平行进口贸易，市场经济是不断变化着的，因为经济或者政治的影响，同一国家的货币汇率也会不断发生变化。在20世纪90年代后期，因为亚洲金融危机，亚洲很多国家货币贬值，同样的价格不再能买到之前相同的产品，而当时没有受到经济危机冲击的美国货币的汇率是相对稳定的，在这个时期就会大量出现从美国平行进口的现象。
（6）产品的超量供应
产品在出口国供过于求即产品的超量供应也是平行进口的一个原因。[16]“造成供过于求的因素包括：在消费者层面来看市场需求的不确定；在分销商层面来看对需求预见的不准确；在生产者层面上的生产定量；供应者层面的数量折扣。这些因素在分销商层面上共同使得所有行为用来增强库存商品过剩从而造成了平行进口的来源。”[17]
2.制度背景
作为一个与知识产权密切相关的国际贸易问题，大多学者都将产生平行进口归结为经济原因，但是需要指出的是不同国家和地区的制度背景也是不可以忽略的，因此我们也需要从知识产权平行进口的制度背景角度对其进行分析。“产生平行进口的国际背景是随着知识产权国际保护的加强，尤其是几个知识产权公约的签订，使得知识产权人可以通过便利的途径在很多国家取得保护，再加上国际贸易的繁荣，平行进口就越来越突出。”[18]从GSTT到WTO，各个成员国为了加入这样一个贸易体制，签订了一系列双边或者多边的贸易条款，这就意味着为了适应规则制度的发展，各个国家都在不断地调整本国法律以达到成为世界贸易组织成员方的要求。这其中就有实质性的关税减让以及消除其贸易壁垒。经过乌拉圭的多回合谈判会，各个成员国之间大大地降低了产品的关税，更好地实现多边贸易体制。因此伴随着国际协议的签订与贸易的发展，制度的保障也为平行进口在内的相关贸易提供了便利的环境，促使平行进口迅速的发展，所以说平行进口是国际自由贸易发展的必然结果。当各个国家依然属于封闭和自我保护状态时是很难产生平行进口的。通过减少贸易壁垒，多边贸易体制为平行进口创造了制度性前提。在WTO的多边贸易体制框架下，随着贸易壁垒的进一步减少，关税的进一步削减，进出口贸易以更加强烈的态势发展，相应地，产品的平行进口也将随之增长。[19]
（三）平行进口的特征以及相关法律问题
基于以上对平行进口制度的探讨，我们可以归纳出平行进口的几个特征：第一，平行进口的对象是产品，这样产品不是知识产权权利本身，而是承载着知识产权权利的产品，如在瓶身上印有该品牌商标的饮料、拥有专利权的扫地机器人或著作权中规定的作品；第二，按照图7-1所示平行进口所针对的产品是经合法渠道获得的真品，不是仿冒产品或者非法渠道的走私产品，它是由知识产权权利人或者经过其授权的经销商出口到另一个国家的产品，又或者是直接从有权经销商处购得该知识产权产品的终端消费者然后将该产品再销售至另一国家的，如第三人从价格稍低的A国购买具有知识产权的产品；第三，平行进口产品所承载的知识产权在进口国和出口国都受到法律保护；第四，多重的关系，首先是知识产权人和相对人，以及知识产权人和未经授权的经销商之间，如在进行平行进口产品的B国存在反对从A国合法渠道进口到B国产品的相关权利人；第五，平行进口的国际性，平行进口贸易只能发生在国家与国家之间，它是基于知识产品在不同国家保护的力度、方式的不同，因此这也是平行进口发生的必要条件，离开了国际贸易和知识产权保护，平行进口就无从谈起。
通过上述特点的归纳，判断是否构成平行进口的关键性要素为：在进口国与被进口国产品的来源都是合法的，且其是产生于不同国家的一种贸易行为。例如知识产权人或者其授权的权利人生产销售到市场中的产品，从A国的地域范围内通过正常的渠道销售到B国。而平行进口是否侵犯了知识产权人的权利成为法律界长期争议的问题，基于不同国家立法的不同，所以在这个问题上各国法律之规定也有所不同。现有的知识产权国际公约以及与知识产权相关的公约等均未对此作出明确的定论，因此大多数国家都因本国的法律传统和经济政策而决定本国的立法和司法实践。
如果仅从国际贸易的角度来分析，平行进口本身是有利于促进贸易自由化的发展，加快不同产品在各个国家间的流通。但以促进多边贸易体制和加大商品在世界范围内的自由流动为前提的平行进口，却也同时因为在出口国和进口国所平行存在的知识产权，而存在着出口国与进口国之间、平行进口商与进口国知识产权人之间的利益冲突。而平行进口的进口国往往是经济较为落后的发展中国家，其主张不在法律上对平行进口进行限制，主要是为了降低本国消费者对于相同产品的购买成本。而如美国在知识产权上有较高水平的发展的国家，其更注重的是保护本国的利益，以及知识产权权利人的利益，并尽量地向外输出知识产权，以获取最大的利润，故而在美国法中原则上禁止平行进口。[20]因此，我们需要平衡如何在促进贸易自由化与知识产权保护之间的矛盾。从知识产权的角度出发，平行进口由于知识产权国际保护的发展，人们可以就不同的知识产权在不同的国家或地区申请其权利，这样会涉及知识产权的地域性和排他性这样本质属性的限制；从物权的角度出发，在平行进口的情形下，占据价格优势的平行进口商及经销商赚取了价格差，进口国的消费者也从中获益，而对于授权经销的权利人的利益则受到了一定的损失，所以平行进口商通过购买行为取得的物权与知识产权权利人对产品以法律所获得的知识产权是存在冲突的。