保密协议和竞业禁止的风险识别与防控

保密协议与竞业禁止都是为保护企业商业秘密而签订的协议，其主要区别在于保密协议通常是基于法定义务或合同的附随义务，竞业禁止一般是用人单位与劳动者之间约定的义务。

（一）保密协议的主要内容与风险

保密协议是商业秘密权利人与知悉商业秘密的其他方为保护商业秘密，通过协议确定双方的权利与义务。在国外又称为秘密协议（secrecyagreement）、禁止披露协议（nondisclosure agreements）、保密披露协议（confidential disclosure agreement）。保密协议的主要内容有：保护商业秘密的主体、客体、保密时间、保密方式、保密范围、保密义务、违反保密义务的违约责任和争议解决等。在涉外保密协议中还应约定协议所适用的法律（亦称为“管辖法”），在实践中可能由于当事人都不愿意使用对方国家的法律，而约定适用第三国的规则或原则来管辖。^[9]协议的最后还应注意约定协议适用的语言及效力等条款。

保密协议可分为明示保密协议和默示保密协议两种。明示保密协议是基于合同自由原则，当事人依其自由意志而自愿签订保密合同，自行约定商业秘密的保护范围和具体的违约责任。也因此，实践中若发生纠纷，通常遵循明示的合同保护，首先依据有效保密合同中明确具体的约定追究对方的违约责任。默示保密协议往往通过当事人没有明确表示但实际同意保密的客观事实而推定作为当事人之间保护商业秘密的协议，在我国则存在因合同的附随义务而形成相应的保密协议。

当然，并不是仅凭当事人的想法就可以任意签订保密合同，有效的保密合同首先应符合各国规定的合同成立及生效的法定要件，可能包括形式要件和实质要件，通常也不得违背公序良俗，不得损害公共利益。美国《合同法（第二次）重述》和日本《民法典》都有相关规定。此外，因合同的相对性理论，保密合同只对合同当事人具有约束力，即只有合同的当事人享有合同约定的权利，承担合同约定的保密义务和违约责任。任何第三方不得基于保密协议主张合同上的权利，也不承担相应的义务与责任。(https://www.daowen.com)

（二）竞业禁止的主要内容与风险

竞业禁止是根据法律规定或合同约定，劳动者不得在该企业任职时同时于与该企业存在竞争的其他企业中兼职；或劳动者在离职后的一定时间内不得从事与原企业有竞争的业务，或就职于业务类型相同或近似的其他企业。竞业禁止纠纷实质上是劳动合同纠纷，因合同双方主要是用人单位与劳动者。但并不是所有劳动者都必须签订竞业禁止协议，因为竞业禁止不能破坏公平竞争，其一般只能用于与商业秘密相关的领域和业务。如果该企业或该工作不涉及商业秘密，或者劳动者根本没机会接触商业秘密，则不应约定竞业禁止义务。

通说认为，竞业禁止是有期限的，其长短根据商业秘密所在行业的竞争状况、单位或劳动者的具体情况而定。国外竞业禁止年限最长的有5年，我国一般是3年。大陆法系国家往往在商法典中规定经理人、代办商、董事等负有竞业禁止的义务，但各国对于一般劳动者是否负有以及如何承担竞业禁止义务的规定存在较大差异。德国一般认为，劳动者应向用人单位报告其接受的劳务情况，不得违背忠实义务收受贿赂或从事对用人单位不利的事情。^[10]日本则没有相关法律规定。

我国主要通过《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》规定企业高级管理人员的竞业禁止义务，《劳动法》规定了劳动者任职期间的竞业禁止事项。法理上可以分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。顾名思义，法定竞业禁止依据的是法律规定，其限制的对象是企业董事、经理等高级管理人员；约定竞业禁止则是依据双方的协议约定，其限制对象较为宽泛，可能接触商业秘密的劳动者都可以签订相关协议。法定竞业禁止义务主要看各国有没有相关规定，约定竞业禁止义务则要注意各国过往案件的审判情况以及不能违反相关限定性规定，如竞业禁止的适用范围、适用对象、适用期限等。