一、案例分析
美国教育考试服务中心与北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权纠纷案
原告：（美国）教育考试服务中心（Educational Testing Service，以下简称ETS）
被告：北京市海淀区私立新东方学校（以下简称“新东方学校”）
案由：侵犯著作权及商标权纠纷
一审法院：北京市第一中级人民法院［（2001）一中（知）初字第34号］
二审法院：北京市高级人民法院［（2003）高（民）终字第1392号］
（一）基本案情
ETS位于美国新泽西州，独立设计、创作完成了作为美国大学和研究生院录取标准的“研究生录取考试”（Graduate Record Examination，以下简称GRE）考试题，并于1983年至1999年就其开发的45套GRE考试题在美国版权局进行了著作权登记。
在北京市工商行政管理局已经就新东方学校擅自复制GRE试题的行为进行了稽查，且新东方学校也出具保证书承诺停止侵权行为之后，ETS又先后发现了《GRE逻辑全真题详解》图书的出版复制，新东方学校仍在出售“GRE系列教材”，并在其网站上进行宣传销售的行为。
（二）争议焦点
2001年1月，ETS向北京市第一中级人民法院提起诉讼，称新东方学校大量复制、出版和发行ETS享有著作权的GRE试题未经ETS的同意，非法获利巨大。新东方学校的行为侵犯了ETS拥有的著作权及商标权。请求法院判令新东方学校：（1）停止一切侵犯ETS著作权和商标权的行为；（2）销毁其所有的侵权资料和印制侵权资料的软片；（3）在全国媒体上向ETS公开赔礼道歉；（4）消除因侵权造成的影响；（5）赔偿ETS经济损失人民币12936906.25元；（6）承担ETS为制止其侵权行为而支付的合理费用1418197.09元。
新东方学校辩称：其采用ETS的GRE试题确实未能控制其复制，确有相关失误，但新东方学校的使用是因讲授相关课程，无法避免地会使用到GRE试题，属于在课堂教学中的合理使用，因此无须获得ETS的授权。
一审法院经审理查明，ETS所开发的试题一般包含若干个“SECTION”，每个“SECTION”又包含若干考题。新东方学校的出版物将多套GRE试题整套地予以收录，但个别试题没有将原GRE试题的所有SECTION进行全部收录。在被控侵权出版物的封面上均醒目地标注了“GRE”字样，在听力磁带包装盒的封面、封底及磁带两侧标签上，均用相同大小、颜色的字体标明“GRE听力磁带”。经审计，新东方学校的收入分为培训收入与资料收入，资料收入包括：1998年为3012702元、1999年为4931191元、2000年为6983357元，其开设的GRE住宿班所收取的培训费中包括资料费。(https://www.daowen.com)
一审法院认为，我国与美国均属《伯尔尼公约》的缔约国，根据公约，我国应当对美国国民的著作权进行保护。ETS所开发的GRE试题，每一道试题均需付出创造性劳动，具有独创性，属于中国《著作权法》意义上的作品，其汇编而成的整套试题也应受到保护。新东方学校未经ETS许可，以商业经营为目的，擅自复制并公开销售GRE试题，侵犯了ETS的著作权，且其复制的数量远远超过了其主张的合理使用的正常范围，应当认为是出于商业经营之目的，承担相应的法律责任。新东方学校在其发行的GRE考试题出版物的封面上以醒目字体标明“GRE”字样，且商品类别与ETS注册的商品类别相同，新东方学校的行为侵犯了ETS的注册商标专用权。判决新东方学校停止侵犯著作权和注册商标专用权的行为、赔偿损失、消除影响和赔礼道歉，赔偿ETS经济损失人民币390万元，以及合理支出41万余元。
一审判决作出后，新东方学校上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院经审理认为，一审判决对新东方学校侵犯ETS著作权的认定正确，应予维持；对于侵犯商标权的认定和处理有不当，予以撤销。
（三）案件评析
本案对于著作权侵权方面有以下几个问题值得注意：
1.ETS的GRE试题是不是受我国《著作权法》保护的作品
根据我国《著作权法》（2001年）第2条第2款的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。在本案中，我国与美国都是《伯尔尼公约》的缔约国，如ETS享有GRE试题的著作权，则我国应当给予其保护。
根据我国《著作权法实施条例》第2条的规定，《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。所以，独创性和可复制性是判断一个智力成果能够成为作品的最重要的条件。ETS所开发的试题一般包含若干个“SECTION”，每个“SECTION”又包含若干考题，每一道试题均需多人经历多个步骤并且付出创造性劳动才能完成，具有独创性，对试题进行的汇编也体现了选择和创造性，因此ETS的GRE试题具备独创性；可复制性的要求即可以通过有形的载体固定并且复制，作为印刷品的试题，其可复制性是非常明显的。
在确定了独创性和可复制性之后，还需要确定该作品是否受到著作权保护。我国《著作权法》（2001年）不保护违法作品，另外法律、法规、时事新闻、通用数表等也不受著作权的保护。在本案中，ETS的GRE试题不属于上述范围，因此，ETS的GRE试题是受我国《著作权法》保护的作品。
此外，还有两个问题需注意：一是ETS的GRE试题虽然在美国进行了著作权登记，但是并不一定属于我国《著作权法》保护的作品，因此在成员国需具体保护时，还需要根据具体情况分析是否受其著作权法的保护，《伯尔尼公约》提供的也并非是一站式的保护。二是对于由政府组织的、面对不特定的社会公众的公共测试试题，带有政府的行政职能的作用，虽然也是构成作品的，但不应受到著作权法的保护。例如，在我国台湾地区“著作权法”即明确规定，“根据法律，政府命令所举行的各种考试的试题及备用试题，不得作为著作权所保护的标的”。
2.新东方学校的行为是否构成侵犯ETS的著作权
判定是否构成著作权侵权应当从两个方面进行分析：一是新东方学校是否实施了侵犯ETS著作权的行为；二是新东方学校是否存在合理使用的抗辩理由。关于第一点新东方学校是否实施了侵犯ETS著作权的行为，在本案中是较为明显的，新东方学校进行了复制、发行等原属于ETS专有的经济权利，且ETS并未就GRE试题的著作权授权给新东方学校，因此新东方学校实施了侵犯ETS著作权的行为。
在本案中就新东方学校提出的合理使用的抗辩而言，合理使用指的是在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬的合法行为。我国《著作权法》（2001年）第22条规定了合理使用作品的12种情形，其中第6项规定，“为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”。在本案中，新东方学校复制GRE试题的数量及使用的范围均不符合教学目的的合理使用的规定，因此，新东方学校提出的抗辩理由不能成立，其行为侵犯了ETS的著作权。