二、相关典型案例
第七章 知识产品进出口贸易中的几个特殊问题
第一节 平行进口风险识别与防控
一、何为平行进口
“平行进口”在英文上的表述为“parallel import”或“parallel imports”，也有人将之翻译成“parallel importation”。“平行进口”这一术语一般是指未经相关知识产权权利人授权的进口商，将合法获得的知识产权产品在其他国家或者地区进行销售的行为。比如我们在日常生活中听到的“平行进口汽车”。有学者认为平行进口是指国际贸易中当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三人从外国知识产权人手中购得知识产权产品并输入本国进行销售的行为。[1] 我国著名知识产权法学者郑成思教授对“平行进口”的界定为：知识产权的权利人或独立被许可人有无权利禁止合法生产的产品从国外进口的问题。[2]也有学者定义为：第三人未经进口国知识产权所有人或独占被许可人同意将其通过合法渠道获取的知识产权产品进口至该国并销售的行为。
图7-1 知识产权平行进口示意图
平行进口是一种国际贸易，它的对象是附载知识产权或者准确说是附载知识产权的产品，而不是知识产权的权利本身，这样的知识产权产品是未经授权的销售者从海外不同环节直接进口合法的货物进行商业零售。因此平行进口所针对的产品有：（1）在国外投放市场（出口国）；（2）经过知识产权人的许可而生产，受到商标、专利、版权保护；（3）具有与原品差不多的品质，但不总是完全一致；（4）从未经授权的经销商处购买，比如货物不是从进口国被授权的分销商（被许可的经销商或者代理商）处购买。[3]
通说认为我们所描述的“平行进口产品”是通过合法渠道获得的真品（genuine goods）而不是冒牌的产品，也不是经过走私等非法渠道所进口的产品。“总结在国际货物贸易实践中，平行进口行为通常表现为以下几类形式：其一，将由知识产权权利人或者经其授权的他人出口进入其他国家、地区的市场的低价产品，直接向其本人所在的国家、地区的市场反向销售的行为，即通常意义上所指的‘返销’。其二，将由经知识产权权利人在其他国家、地区的子公司、分公司或者其他经其授权的他人，利用上述国家、地区相对廉价的劳动力进行生产制造，并在该国家、地区的市场予以销售的低价产品，向上述知识产权权利人本人所在的国家、地区市场进行进口的行为。其三，将由知识产权权利人或者经其授权的他人通过上述第二类形式所述的低成本方式生产制造的，并且同时在其本人所在的国家、地区以及其他国家、地区的市场进行销售的产品中售价较低的后者，向上述知识产权权利人所在的国家、地区的市场进行进口的行为。”[4]
平行进口产生的原因在于各国间关税以及政策而导致同一产品在不同市场中出现不同价格而出现的一种贸易行为，它是随着经济不断发展，国际贸易日益发达而出现的一个不可避免的问题，同时也是一个国家国际贸易战略能否顺利实施的重要影响因素。从法学的角度来看，平行进口主要涉及的问题就是商品流动，因产品享受知识产权保护，而知识产权涉及独家授权等情形而产生的知识产权保护问题和国际贸易法问题，其主要针对的是未经知识产权权利人授权，第三方（平行进口商）进口并出售包含、涉及或贴附该知识产权的商品，而这里所描述的商品皆为真品，而非冒牌、贴标或走私。“而其中当然会涉及知识产权中著作权、专利权、商标权、邻接权以及相对人利益的保护问题。”[5]在国际知识产权贸易中平行进口是一个普遍存在的问题，但真正专门研究平行进口问题的法律法规的相对较少。国外进行专门理论、系统的研究者皆寥寥。国内学者更是在这个问题上从不同的专业角度出发，形成了各自不同的观点意见，其大体的研究可以分为两类：“一类是对平行进口法律法规的不同方法进行专门探讨，主要对以知识产权法、合同法及反不正当竞争法为依据的法律规范原理及各国司法实践进行介绍与评述。”[6]“另一类是将国际知识产权贸易中的平行进口与其他类型的平行进口不加区分地看待，通过适用知识产权法中的权利穷竭原则对平行进口的法律规制进行阐述，最终得出应当禁止或者允许的结论。”[7]
（一）知识产权的地域性
地域性原则，即知识产权是在一个国家法律所管辖的地域范围内受到该国法律保护的权利。其包括了该项知识产权的取得方式、保护范围、保护期限。它是对知识产权保护的一种空间效力，不同国家因为不同的法律规定，对于同一知识产权的保护可能存在一定的差异。按照这样的原则，就会产生一个问题：一个国家法律规定知识产权人的权利因销售而穷竭的效力仅仅发生在该国的地域范围内，不能涉及全球其他国度。例如B国的未经授权的经销商通过合法渠道从A国将有知识产权的产品进口到B国。两个不同地域的法律是否允许这样的行为，就要由不同国家对知识产权的保护力度，以及其法律规范而决定。
当今的时代属于知识经济时代，科技的迅猛发展对每一个国家的发展而言是十分重要的，而国家科技力量的发展依赖于知识产权的发展以及对知识产权产品的研发与提升。由于各个国家的发展历史不同，经济发展速度不同，因此在知识产权发展的问题上由于社会观念、文化传统、经济发展、科技水平与产业政策等方面又存在着明显差异，“这些差异在应然与实然层面均可能反映到知识产权宏观政策与具体制度之中，进而影响到对某项具体的知识产权的审查、授权、救济与保护力度。根据国家主权原则，每个国家均享有独立自主且不容干涉的权利，以管理国家，处理内外事务，选择本国的政治、经济、文化与法律制度。而知识产权的地域性原则正是从国家主权原则出发，赋予了一国在符合相关国际条约所确定的最低保护水平的前提下，依本国国情而自主确立相应知识产权保护标准与程度、制定相应国内法规则、采取相应国内法措施的权能，以实现该国在知识产权保护与社会经济发展、公共利益维护之间的平衡”。[8]
知识产权的地域性使得某一个国或某一地区受到保护的知识产权的效力不会延伸至其他任何一国或地区。[9]因为知识产权的保护对象是权利人的智力成果和商业信誉，这样的权利内容同时具有无形性的特征，因此保护起来也会出现超出权利人掌控的情形，因为这样的权利是看不见也摸不着的。同时随着科技的发展，交通工具的日益便捷，国际间的贸易往来也日益频繁，承载着知识产权的产品会随着国际贸易的开展而从一个国流动到另外一个国家甚至是多个国家。因此同一个产品或者技术在除本国得到知识产权保护外，在其他的国家或者地区得到该国或该地区的知识产权保护非常重要，这也充分体现了知识产权地域性的特点，同时也就不难看出知识产权会出现平行进口的情形了。
（二）平行进口产生的原因
导致平行进口发生的主要因素包括：（1）市场环境因素造成的不同市场的价格差；（2）厂商的差别定价或价格歧视；（3）“搭便车”行为。[10]当然也有学者指出，对平行进口的研究多局限于成因和对策性分析，诸如低价批发、不同市场的价格之差、“搭便车”现象、汇率波动、纵向控制和产品的超量供应等。[11]因此多方面地了解何为平行进口产生的原因才是本章所要详细介绍的内容。
平行进口产生的根源在于同一知识产权产品在不同国家存在较大的价格差异。例如苹果的平板电脑iPad Pro的中国官网最低售价是6229元人民币；美国官网的最低售价是$799，折合成人民币大约是5645元（以7.065的汇率计算）；而同样是这款产品在法国官网的售价是899€，折合成人民币大约是7144元（以7.9474的汇率计算），对于这样一个小件的产品而言不同国家的价格就有1000元左右的差异，因而不难看出不同国家和地区同一知识产权产品的价格差异，那对于像汽车或者大型精密仪器这样的知识产权产品而言不同国家或者地区之间价格是有多大的差别呢？“当然差价固然可能是因为知识产权人基于其垄断性权利，而在不同国家施行差别定价乃至歧视性定价、人为划分市场，但我们更应当认识到，当商品流通的领域从一国扩展到全球范围时，这种价格差的存在是必然的，而其产生原因也是多方面的，主要包括：不同国家的经济发展程度、市场环境不同，消费者的购买力存在差异； 同一种商品在不同国家的生产成本与销售成本不同； 不同国家对于某种商品的市场需求存在差异；各国出于综合考虑，可能制定对某些商品价格产生影响的政策，如政府补贴、价格限制、税收优惠等； 正如上面所举例的电脑产品一样由于多种原因，不同国家的货币汇率也往往会发生变化。在这些因素的共同作用下，同一种知识产权产品在不同国家的价值必然存在一定甚至较大差异，相关权利人据此以利润最大化为目的，而在不同国家实施不同的销售与定价策略、确定不同的销售价格，一般是没有什么问题的。由于同一知识产权产品上平行存在的知识产权在各自国家所对应的价值存在差异、有高有低，报酬理论在国际贸易的大背景下不一定能够成立，相关知识产权产品在低价国（往往是平行进口的出口国）的投放市场，并不必然意味着知识产权人在国际贸易领域中的充分获利，亦即不能当然导致知识产权人在高价国（往往是平行进口的进口国）所享有的平行知识产权价值的实现与用尽。”[12]
1.经济根源
对于同一知识产权产品在不同国家存在的价格水平参差不齐。1988年，英国经济学家Chard等人做过一项关于价格的调查，对欧共体各成员国市场上价格差异的原因进行了统计。根据这项调查，引起成员国之间价格差异的原因包括汇率波动、运输费用、促销策略、技术规格、制造成本、售后服务、国家税收水平、价格政策、进口关税、市场风险和市场竞争等。[13]总结我国学者普遍认为的几个关于导致价格差异的经济影响因素，归纳导致平行进口的经济原因主要包括：
（1）零售价格
依然通过苹果电脑的例子，我们不难看出，在不同国家和地区对于同一知识产权产品存在的价格差，但我们打开同一家公司对于同一款产品在不同市场的官方网站，页面上会有不同货币的标识来注明价格，如￥代表人民币、€代表欧元、$代表美元、C$代表加元，当然有的跨国企业为了更好地开展国际贸易往往会遵循国际标准在同样的一件商品上标注不同国家的价格或者尺码、型号等，这时候就需要购买者按照所在国家支付该产品对应的价格。因此在不同的地方购买同样的产品零售价格会有所不同，这就是我们所说的零售价格差异。
（2）营销成本的“搭便车”
“搭便车”行为主要是指平行进口商可能利用授权经销商前期的广告等投入，[14]或为自己的商业目的，直接利用他人的商业成绩，不投入成本而直接获益。比如日常我们见到的平行进口汽车，一个汽车品牌的许可销售商或者4S店，为了更好地推广自己的品牌，往往需要花费高额的广告费用去维持该产品在消费者心中的位置，而平行进口商则在广告宣传上不需要花费大量的金钱去推广自己的产品，因为授权经销商已经为该品牌产品奠定了一定的消费者影响力，能够被大众所知悉。美国法中，“搭便车”行为主要包括商标淡化行为和盗取他人商业价值行为；而在法国法中，主要指不正当利用他人成果的行为，因此对于“搭便车”行为重要的在于“利用”。
（3）纵向价格控制
纵向价格控制指的是知识产权所有人对其被许可人进行一定程度的价格控制，不同批发商之间或者批发商与零售商之间也由此可能出现平行进口。比如汽车多出现平行进口现象，就是因为不同国家同一款车型的售价因生产商给到销售商的价格不同，如国产品牌五菱宏光汽车国内售价约为5万人民币，而海外版的售价则到了10万元起。
（4）国内价格管制
为了保护自己国家的经济发展，维护自主研发的知识产权，有的国家会在其地域范围内对处于自然垄断地位的企业价格实行管制。如医药行业的价格管制也可能造成不同国家或地区同一款药物价格的差异，如2018年非常火爆的电影《我不是药神》，虽然在电影里我们知道主角在印度购买的药品为仿制药，不属于我们探讨的通过合法手段的平行进口行为，但是我们通过电影就可以知道不同国家对一些专利药品，价格差异是极其巨大的。这就引发了一个问题，以进口产品与相关知识产权及其权利人具有关联性作为要件——如果进口产品是由与相关知识产权无关的人生产制造的，那么各国的知识产权权利人便均得以以排他性权利禁止该产品针对其本人国家、市场的进口。[15]
（5）汇率变化
汇率变化主要指由汇率变化所导致的价格差最终促成平行进口贸易，市场经济是不断变化着的，因为经济或者政治的影响，同一国家的货币汇率也会不断发生变化。在20世纪90年代后期，因为亚洲金融危机，亚洲很多国家货币贬值，同样的价格不再能买到之前相同的产品，而当时没有受到经济危机冲击的美国货币的汇率是相对稳定的，在这个时期就会大量出现从美国平行进口的现象。
（6）产品的超量供应
产品在出口国供过于求即产品的超量供应也是平行进口的一个原因。[16]“造成供过于求的因素包括：在消费者层面来看市场需求的不确定；在分销商层面来看对需求预见的不准确；在生产者层面上的生产定量；供应者层面的数量折扣。这些因素在分销商层面上共同使得所有行为用来增强库存商品过剩从而造成了平行进口的来源。”[17]
2.制度背景
作为一个与知识产权密切相关的国际贸易问题，大多学者都将产生平行进口归结为经济原因，但是需要指出的是不同国家和地区的制度背景也是不可以忽略的，因此我们也需要从知识产权平行进口的制度背景角度对其进行分析。“产生平行进口的国际背景是随着知识产权国际保护的加强，尤其是几个知识产权公约的签订，使得知识产权人可以通过便利的途径在很多国家取得保护，再加上国际贸易的繁荣，平行进口就越来越突出。”[18]从GSTT到WTO，各个成员国为了加入这样一个贸易体制，签订了一系列双边或者多边的贸易条款，这就意味着为了适应规则制度的发展，各个国家都在不断地调整本国法律以达到成为世界贸易组织成员方的要求。这其中就有实质性的关税减让以及消除其贸易壁垒。经过乌拉圭的多回合谈判会，各个成员国之间大大地降低了产品的关税，更好地实现多边贸易体制。因此伴随着国际协议的签订与贸易的发展，制度的保障也为平行进口在内的相关贸易提供了便利的环境，促使平行进口迅速的发展，所以说平行进口是国际自由贸易发展的必然结果。当各个国家依然属于封闭和自我保护状态时是很难产生平行进口的。通过减少贸易壁垒，多边贸易体制为平行进口创造了制度性前提。在WTO的多边贸易体制框架下，随着贸易壁垒的进一步减少，关税的进一步削减，进出口贸易以更加强烈的态势发展，相应地，产品的平行进口也将随之增长。[19]
（三）平行进口的特征以及相关法律问题
基于以上对平行进口制度的探讨，我们可以归纳出平行进口的几个特征：第一，平行进口的对象是产品，这样产品不是知识产权权利本身，而是承载着知识产权权利的产品，如在瓶身上印有该品牌商标的饮料、拥有专利权的扫地机器人或著作权中规定的作品；第二，按照图7-1所示平行进口所针对的产品是经合法渠道获得的真品，不是仿冒产品或者非法渠道的走私产品，它是由知识产权权利人或者经过其授权的经销商出口到另一个国家的产品，又或者是直接从有权经销商处购得该知识产权产品的终端消费者然后将该产品再销售至另一国家的，如第三人从价格稍低的A国购买具有知识产权的产品；第三，平行进口产品所承载的知识产权在进口国和出口国都受到法律保护；第四，多重的关系，首先是知识产权人和相对人，以及知识产权人和未经授权的经销商之间，如在进行平行进口产品的B国存在反对从A国合法渠道进口到B国产品的相关权利人；第五，平行进口的国际性，平行进口贸易只能发生在国家与国家之间，它是基于知识产品在不同国家保护的力度、方式的不同，因此这也是平行进口发生的必要条件，离开了国际贸易和知识产权保护，平行进口就无从谈起。
通过上述特点的归纳，判断是否构成平行进口的关键性要素为：在进口国与被进口国产品的来源都是合法的，且其是产生于不同国家的一种贸易行为。例如知识产权人或者其授权的权利人生产销售到市场中的产品，从A国的地域范围内通过正常的渠道销售到B国。而平行进口是否侵犯了知识产权人的权利成为法律界长期争议的问题，基于不同国家立法的不同，所以在这个问题上各国法律之规定也有所不同。现有的知识产权国际公约以及与知识产权相关的公约等均未对此作出明确的定论，因此大多数国家都因本国的法律传统和经济政策而决定本国的立法和司法实践。
如果仅从国际贸易的角度来分析，平行进口本身是有利于促进贸易自由化的发展，加快不同产品在各个国家间的流通。但以促进多边贸易体制和加大商品在世界范围内的自由流动为前提的平行进口，却也同时因为在出口国和进口国所平行存在的知识产权，而存在着出口国与进口国之间、平行进口商与进口国知识产权人之间的利益冲突。而平行进口的进口国往往是经济较为落后的发展中国家，其主张不在法律上对平行进口进行限制，主要是为了降低本国消费者对于相同产品的购买成本。而如美国在知识产权上有较高水平的发展的国家，其更注重的是保护本国的利益，以及知识产权权利人的利益，并尽量地向外输出知识产权，以获取最大的利润，故而在美国法中原则上禁止平行进口。[20]因此，我们需要平衡如何在促进贸易自由化与知识产权保护之间的矛盾。从知识产权的角度出发，平行进口由于知识产权国际保护的发展，人们可以就不同的知识产权在不同的国家或地区申请其权利，这样会涉及知识产权的地域性和排他性这样本质属性的限制；从物权的角度出发，在平行进口的情形下，占据价格优势的平行进口商及经销商赚取了价格差，进口国的消费者也从中获益，而对于授权经销的权利人的利益则受到了一定的损失，所以平行进口商通过购买行为取得的物权与知识产权权利人对产品以法律所获得的知识产权是存在冲突的。
二、平行进口中的权利用尽
（一）内涵界定与理论基础
权利用尽原则（exhaustion of right）又称权利穷竭原则，是指经知识产权人或其授权人的许可而产生的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即丧失了对它的控制权，其权利被认为用尽。合法取得该产品的人，只要不是将其用于侵犯知识产权权利人的专用权即可以自由使用、转卖、处置该知识产权产品。因为权利用尽与首次销售紧密相关，所以还被称之为“首次销售”（firstsale）。[21]我国著名学者郑成思先生在其1982年由国家出版局出版的《出版参考资料》中首次将其译为“权利穷竭”。这一术语后来被许多人沿用。1988年，中国专利局在解释《专利法》时，将其译为“权利一次用尽”。[22]权利用尽原则现今已是知识产权法中的一个重要原则，它在知识产权狭义分类的著作权、专利权和商标权三大领域均得到了广泛认可。
而权利用尽这一理论最早则源自判例法国家的判例，后来通过不断的实践发展获得了制定法的认可。理论界通说认为，最早提出权利用尽原则的是德国法学家Josef Kohler，其在1900年发表的关于专利权的作品中指出产品的自由流通要求对专利进行一种内在的限制。这一理论在德国帝国最高法院的Kolnsich Wasser 案中采用“消耗”一语而确定下来。[23]
平行进口是与知识产权有关的国际贸易问题，其合法性问题产生的理论根源在于知识产权的权利用尽原则和地域性原则。同时权利用尽原则又是规制平行进口的一项基本原则，该原则的适用状况直接影响对平行进口的态度。在含有知识产权产品的贸易过程中，知识产权与物权的冲突影响商品的自由流通。[24]其是为了调节公共利益、物权与知识产权之间、知识产权人专有权产生的负效应而设置的，其目的是对知识产权人的权利加以一定程度的必要限制，以免产生过度的垄断，从而阻碍产品的自由流通。因此，但凡是涵盖了知识产权的产品首次销售是合法取得知识产权人的许可的，那么之后的一系列处置该产品的行为，将不再构成对知识产权人权利的侵犯。故而我们可以认为在权利用尽这个原则理论上知识产权的平行进口是合法的行为。
当然按照权利用尽原则解释，一旦知识产权产品由知识产权人或经其许可之人售出后，权利人无权就该产品的使用或转售进行控制，我们可以知道权利用尽中被用尽的是权利人售出的产品。权利用尽并非意味着相关权利的消灭或无效，它是对权利行使的一种知识产权法上的限制。例如TRIPs协定第28条第1款第（a）项规定，“如果专利所保护的是产品，则（专利所有人）有权制止第三方未经许可的下列行为：制造、使用、提供销售、销售，或为上诉目的而进口该产品”。也就是说，知识产权除了积极的使用权还有消极的使用权，比如禁止某些行为，所以权利用尽原则并非意味着专利权、著作权或商标权本身的用尽，而是指被首次销售、合法投放市场的特定知识产权产品上某项具体的与产品的进一步流通、销售、转售或使用有关的子项权利的用尽，如专利权中的销售权与使用权、著作权中的发行权、商标权中的使用权等。[25]
欧盟法院总法务官在对平行进口权利用尽问题发表的意见中指出涉案商标SCHWEPPES由Schweppes国际有限公司（以下简称“Schweppes国际”）所有。Schweppes公司是Schweppes国际在西班牙的排他被许可人。RedParalela公司从欧洲经济区的其他国家（主要是英国）进口SCHWEPPES饮料到西班牙出售。Schweppes 公司遂将Red Paralela公司诉至巴塞罗那第八商业法庭。而在英国，Coca-Cola，而不是Schweppes国际，才是SCHWEPPES商标的所有人。Schweppes国际以及Coca-Cola虽然在不同欧盟国家分享有商标权利，但打出的是“国际品牌”的旗号，如果要制止他人平行进口或推广来自其不享有商标权利的成员国的，归第三方所有的相同商标的商品，是否适用《欧盟运行条约》第36条，以及《欧盟商标指令》（2008/95/EC）第7.1条［也即修改后（EU） 2015/2436第15.1条］ 有关权利用尽的规定。
2017年9月12日，欧盟法院总法务官给出C-291/16号回复意见。商业法庭问题的核心就是平行进口情况下商标权利用尽的问题。对此，总法务官引用在先判例指出，平行进口情况下商标权利用尽的适用，要求进口国的商标权利人与出口国的商标权利人是同一个主体，或者是存在经济联系。所谓的经济联系是指两者是生产和销售的关系，或是许可与被许可的关系，或是两者都属于同一集团的关系。这种关系的判断是结果取向的判断，换言之，就是要看相应的商标是不是有统一的控制。即使两个完全独立的主体，如果联合控制一个商标，并为了共同的利益进行开发，也属于有经济联系。如果平行进口涉及的商标是从一个商标分化而来的，并且两者合作，联合掌控商标的使用，这种情况下，进口国对于该商标其实也会有直接或间接的控制，因此也应属于有经济联系的情形。[26]
我国长沙中级人民法院审理的“米其林轮胎案”一案中，被告由于进口了由日本工厂制造的米其林轮胎并在中国大陆出售，遭到了法国米其林集团的诉讼，理由是被告侵犯了法国米其林轮胎的商标专用权。法院认为，被告在销售轮胎的过程中改变原本的速度级别标识的行为构成侵害原告的注册商标专有权，因此应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任； 但是，由于上述轮胎是原告或者原告的被许可人本人生产的，并且原告也已经在首次销售中因此获利，所以对于其提出的其他诉讼请求即不予支持 。[27]从判决结果中我们可以看出主审法官的观点是：原告已经在海外的首次销售中获得了利润，因此不能禁止通过合法渠道获得该产品的人向中国进口的行为，事实上是对“权利穷竭”的一种默认。
（二）权利用尽的分类
权利用尽原则最早是基于专利权提出的，而后将这个原则运用到著作权、商标权等领域。通过理论的实践，学术界通说将权利用尽以空间范围分成三种情形：
1.国内权利用尽原则（domestic exhaustion）
国内权利用尽原则是指本国的知识产权人在本国所销售或者许可销售其所属的知识产权产品一经售出，知识产权人就在本国用尽了其权利，不得通过所属的知识产权来阻止第三人对这些产品的再销售行为。当然这样一种权利的用尽也包括知识产权人和被许可的经销商在内知识产权人以合法的方式销售或转让，主体对该特定知识产权产品的权利即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。在一定有效的国家地域范围内，权利用尽也意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意的经销商投放到国内市场，则任何第三方在国内市场对该产品的转售不构成侵权。
国内权利用尽实际上包含两个方面的意义：一方面，发生于国内市场的首次销售将导致知识产权人的相关权利穷竭。从权利用尽学说产生的历史以及许多国家有关现行立法规定和司法实践来看，对此已经达成共识。另一方面，发生在国外市场的首次销售不会导致国内知识产权人的相关权利用尽。从与国际权利用尽相比较的角度看，国内权利用尽就是第二个方面的意义。从这种意义上来讲，各国以一个国家在不同的历史时期，甚至于同一国家的不同部门、不同法院，对于国内穷竭有不同的态度。[28]根据知识产权的国内权利用尽原则，因为对于未经其许可的平行进口的产品，国内的知识产权人或者其被许可人对于这些产品的权利是没有用尽的，或者说是依然存在的，由此就可以依据商标权禁止这些“灰色商品”的进口。
采用国内权利用尽原则的后果主要有三种：一是知识产权具有了与贸易壁垒相似的效果，国外的知识产权产品要进入国内必须要获得国内权利人同意，这样也就避免了国外产品对国内市场的冲击；二是使知识产权人拥有了分割国际市场的能力，权利人可以根据各国市场的不同情况实行不同的价格以及其他市场政策；三是平行进口会构成侵权，国内消费者对现有产品和价格的选择机会也会相应地被减少。总之，国内权利用尽原则有利于国内知识产权人，但是不利于国内平行进口市场的培育和国内消费者的即期利益。[29]
2.国际权利用尽原则（international exhaustion）
国际权利用尽原则是指知识产权产品一旦由知识产权人或者经过其许可的经销商投放到市场上，不论在国内还是在国际上的任何一个地方，知识产权人都不得再通过行使知识产权限制产品的流动。国际权利用尽原则相对于其他原则而言比较符合自由贸易的目标，使得世界上任何国家的消费者都有平等的获得知识产权产品的机会，而无论这些产品的原产国在哪里。[30]
20世纪初期，Josef Kohler提出权利用尽思想时，即指出一旦专利权人售出了专利产品，则表明其已经从该专利产品的销售中获得了应得之补偿，专利权人不可限制获得该专利产品的第三方对该产品进行任何形式的商业目的使用，包括转售、出租或者出口。[31]
与国内权利用尽相比，国际权利用尽原则所具有的特点及影响主要有四：第一，国际用尽规则能导致权利用尽的产品范围要远远广于国内用尽规则。国内权利用尽原则仅适用于在国内合法投放市场的知识产权产品；而国际用尽规则则适用于在世界各国合法投放市场的产品。第二，平行进口通常不会构成侵权。当然，由于各国国际权利用尽原则的适用范围各不相同，因此，法律允许的平行进口的范围也有大有小。第三，国际权利用尽原则使权利人丧失了利用知识产权分割国际市场的能力，因此，权利人在颁发使用许可或向国际市场投放知识产权产品时，必须考虑到世界市场布局以及低价国市场对高价国市场的冲击等问题。第四，由于市场能够给消费者提供更多的平行进口产品，因此，销售者对现有产品和价格的选择机会也相应增多。[32]
日本最高法院在专利产品平行进口的首次判例“BBS车轮”一案是日本非常典型的平行进口案例，在该案中，原告BBS 汽车技术有限公司，为一德国汽车部件制造商，该公司在德国和日本皆获得其产品——铝制车轮的同一专利权。被告1-Lacimex-Japan，为一日本汽车部件进口商，该公司至少在时至1992 年8 月前后，在德国合法地从BBS 公司及其合法受让者——德国LORINSER 公司分别购得该两公司制造的同一铝制车轮。然后，将该制品进口日本，销售给被告2-Jap-AutoPoroducts，进行了上述产品的在日销售。后BBS 公司通过其在日本的子公司——日本BBS 公司，将其所生产的汽车铝制车轮进口日本进行销售；同时，在日本也给予其他汽车制造商以非独占性的通常实施权。从日本最高法院在此案的判决中我们可以了解到，日本最高法院虽然否定了权利国际用尽规则，但通过对默示许可理论的适用，同样是间接地肯定了该案中平行进口合法性的结论。
3.混合权利用尽原则
混合权利用尽原则即国内权利用尽原则和国际权利用尽原则的混合形式。美国就是采用这样一种制度的国家，在美国有两部法律与商标的平行进口有关，一个是《1930年关税法》以及与之相关的《海关规则》，另一个是美国商标法——《兰哈姆法》。《1930年关税法》禁止一切第三方将标有美国商标的、在国外制造的商品进口到美国的，无论这些商品是否由该商标权人或者其他人第一次投放到国外的市场。这一规定表明美国对待平行进口采取了国内权利用尽原则。但是在《海关规则》中又在《1930年关税法》的基础之上规定“共同控制”的例外，如果所涉及的商标是由美国的商标权人许可在国外使用的，或者由一个与美国的商标权人共同所有或者共同控制的企业来使用或者许可使用的，并且所涉及的商品与美国的商标权人所许可的进口到美国或者在美国销售的商品不具有实质上的区别，那么即使没有得到美国商标权人的许可，这些商品也应该被允许进口到美国市场与商标权人的商品进行竞争。[33]这两个法案确立了美国平行进口的混合权利用尽原则。
采纳国际权利用尽原则就意味着平行进口是合法的，这似乎更加符合贸易自由化的要求，消费者可以得到更加便宜的商品。但是这一原则也面临着诸多的批评。首先，在其他国家或者地区选择国内权利用尽或者区域权利用尽原则来保护其国内企业的情况下，一个国家很难主动地首先选择国际权利用尽原则，因为这样会导致本国对外国的平行进口商品敞开大门，但是本国出口的商品在其他国家却没有得到相同的待遇。其次，虽然国际权利用尽原则为价格低的商品向价格高的国家进口提供了方便，但是这种进口只是为进口国（通常是发达国家）的消费者提供了利益，出口国的消费者却由于这种平行进口而失去了获得低价商品的机会。商品的价格差与很多因素有关，如运输费用、税费、制造成本等，国际权利用尽并不能消除这些价格差。再次，国际权利用尽原则使得对本国商标权人标识利益和投资利益的保护弱化，平行进口的商品完全可能被消费者误认为是来自本国商标权人，搭上本国商标权人的便车，利用本国商标权人在商标的广告、售后服务等方面所做的大量投资。最后，由于各个国家对于商品的安全标准、卫生标准、质量标准以及消费者的喜好不同，在不同国家销售的同样的商品也会有很大的不同，这种平行进口会对消费者造成误导。[34]
三、商标产品平行进口风险识别与防控
（一）商标产品平行进口产生的条件
商标产品的平行进口是指未经本国商标权人的同意，他人将在国外生产或者销售的、合法标有本国商标权人商标的商品进口到本国的行为。商标代表了产品的品质、质量、独特的工艺等特征，商标权人授权他人在不同的地域制造同一品牌的商品，而为了缩减产品运输和人工成本，很多公司在全球范围内找到合适的地域制造其产品，比如巴黎欧莱雅公司就会将其品牌旗下的产品放到泰国生产而满足亚洲消费人群的需要。这样的一种方式会因产品的原料、工艺、制作方法的不同而存在差异。但没有对商标产品产生实质性的质量变化，在产品的介绍中会严格标明生产产地因此不会造成消费者的误解，所以我们所说的平行进口商标产品是真品而不是假冒产品，或者说它是介于假冒商标的商品和经过本国商标权人合法授权进口的商品之间的“灰色商品”。因此有学者认为在原则上应当允许商标产品的平行进口。[35]
有学者从正面的角度提出“平行进口问题的产生有三个条件，形成了三种模式。对于商标平行进口的合法性问题，应该抛弃现在采用的国内权利用尽、国际权利用尽或者混合权利用尽解决方式，而以保护商标权人的标识利益和投资利益为基础，具体确定平行进口的合法性”[36]。
对于商标的平行进口各国态度不一，英国《商标法》第4条第（3）款规定，只要商标权人或其发出的许可证的注册人同意将带有其商标的商品投入市场，无论这种商品如何分销或转销，商标权人或其许可证持有人均无权干预。当然也有持反对意见的国家，比如美国《商标法》规定，若商标权利人或其国外商标许可人在国外销售的带有同样的商品销回国内，任何贴有美国公民或在美国建立，组织的公司所拥有的商标的外国商品进入美国市场，都是违法的，除非在进口登记时有美国商标持有人的同意。
随着我国加入WTO，劳动力成本与生产成本相对提高，以及政策的相关变化，近年来平行进口的现象逐渐增多。比如在1999年由广州市中级人民法院审理的“联合利华香皂平行进口案”中，荷兰利华与上海利华签订了商标独占许可合同，允许上海利华在中国大陆使用荷兰利华已经注册的商标“LUX力士”，并且明确上海利华是该商标在中国大陆唯一有权从事相关产品的生产制造、销售和进口的权利人。然而此后，广州经济技术开发区商业进出口贸易公司进口了产地为泰国的相同商标的“LUX力士”香皂，并由此与上海利华引发了争议。对此，广州市中级人民法院以《民法通则》、《商标法》（2013年）以及《商标法实施细则》作为依据，基于上海利华是“LUX力士”商标在中国大陆的独占许可使用人，其对上述商标的独占使用的权利应当受到法律保护的原因，判决广州经济技术开发区商业进出口贸易公司侵犯了其商标独占使用权。而由于我国立法并无有关商标的平行进口的明文规定，因此上述判决对于该案明显涉及的平行进口的相关事实未作任何提及。[37]当然还有典型的2000年“AN’GE牌服装案”、2009年“米其林牌轮胎案”、2012年“维多利亚的秘密案”等，都是由于我国在现有的法律中没有明确界定商品平行进口而产生的纠纷。
（二）商标产品平行进口的风险识别
对于商标而言，由于商标权属于标识性知识产权，这与专利权和著作权等创造性知识产权不同。商标权的目的主要是使公众对于标识进行熟悉和认同，从而维护公平交易。无论商标在哪一个国家使用，为了维护消费者对同一来源商品的认知，都不应该对商标进行改变。这与商标的地域性并不冲突。[38]商标平行进口是否合法，应该根据商标对商标权人标识利益和投资利益的保护并结合具体的案件事实进行判断。另外，即使平行进口没有对该法域内的商标权人的商业信誉造成损害，也没有使得消费者对该商品造成混淆，但是平行进口商对该法域内的商标权人构成了不正当竞争，那么这种平行进口也应该是非法的。对于这两种情况，我们作具体的分析：对本法域内商标权利人的标识利益的直接侵害。商标侵权的一个条件是侵权人所使用的标识使相关公众与商标权人的商标造成混淆，使得商标表彰商标权人的主体身份和商品或者服务的特征的功能受到损害。这一基本判断标准在商标的平行进口中同样适用。[39]
对商标平行进口争议的焦点，主要为以下几个方面：（1）平行进口是否侵害商标权；（2）平行进口权的合法性；（3）是否允许平行进口。如果平行进口商品与本法域内的商标所表彰的商品不构成上面的混淆，如所标识的是不同种类的商品，因此在相关公众中不会产生混淆，那么这种平行进口是否合法呢？这时还要考虑对商标权利人投资利益的保护。对商标权人投资利益的保护涉及不正当竞争问题，即使平行进口行为没有对商标权人的标识利益造成损害，但是因为“搭便车”而利用了商标权人对商标的投资，构成不正当竞争，这种平行进口也应该是非法的。
（三）商标产品平行进口的风险防控
虽然基于消费者的角度考虑，允许商标产品的平行进口有利于消费者利益，但商标权人在进行商业活动中需要花费大量的人力和物力，进行商标广告的宣传和建立销售渠道，对这些投资商标法应给予保护，禁止竞争者不正当地利用。因此即使平行进口的商品与商标权人所经营的商标完全不同，无论对消费者还是对商标权人都不会造成标识利益上的损害，但是如果这种平行进口损害了商标权人的投资利益，对商标权人构成了不正当竞争，它同样也是非法的。美国法中“共同控制”的例外规定反映的实际上就是这样的理念。在共同控制下，国内的企业与国外的企业是相互联系的企业，在利益上没有实质的冲突，这样的平行进口即使对国内的企业有“搭便车”的行为，因为利益的一致性，也不会构成不正当竞争。尽管如此，根据《兰哈姆法》，损害商标权人投资利益的这种属于“共同控制”例外的平行进口仍有可能构成非法。
若是进口商品与国内商品在质量上存在差异，就应当禁止该种平行进口。如日本法院在 MMC 公司诉Schulyro公司的派克钢笔案中所作的判决，日本法院从商标的功能角度去判断平行进口是否构成侵权，最终认定在不破坏商标指示功能和质量保证功能的情况下，平行进口是被允许的。[40]
当然对于商标产品的平行进口的允许不能是不加限制的，这些限制主要体现在实质性差异例外和独占许可人例外的问题上。实质性差异例外是指如果平行进口的商品与国内权利人销售的相同商标产品在某些方面存在一定的差异且这些差异达到一定程度时，商标权利人的权利将受到损害，而法律应当对该种行为予以限制。但是关于何种差异达到了实质性差异的程度，各国的实践有所不同，而认定标准也不一致。[41]
判断实质性差异的基本标准是该产品是否可能造成消费者的混淆或者在实质上给消费者带来不同的产品体验。这两个条件是从不同的角度来描述实质性差异的。造成消费者混淆是从主观体验的角度提出的，如果平行进口的商品会给消费者造成混淆，会使得商标的标识性受到损害从而影响国内商标权人的权利。在这种情况下，商标权人有权利禁止商品的平行进口。而实质上带给消费者不同的产品体验是从实质结果而言的，如果产品事实上有成分、气味和颜色等化学性质和物理性质的不同，或者说如果商品根据当地市场的环境和偏好而作了必要的改动时，也应当判断为有实质性差异。实质上带给消费者不同的产品体验还包括与国内权利人所提供的优质售后服务不同的售后体验。[42]
独占许可人例外是指如果国内权利人是独占许可人而且没有从平行进口商品的首次销售中获得直接或间接利益，那么在这种情况下，国内权利人可以享有禁止平行进口的权利，这同样是来源于报酬理论。如果独占许可人没有获利，那么允许平行进口将在极大程度上损害独占许可人的利益，而这也有违市场公平的原则。而从《反不正当竞争法》的角度而言，如果平行进口商在国内出售产品时利用了国内权利人通过广告宣传、促销和优质售后服务而取得的商标信誉，那么平行进口商应当对此明示消费者，以防止消费者无法享受相同的售后服务。[43]
因此对于商标产品的平行进口许可，我们要加以限制地允许，考虑到上述的两个情况：第一，平行进口的商标权产品与国内权利人的产品存在实质性的差异应该禁止；第二，平行进口的商标权产品已经实现了其首次销售获利。而从实际出发，则是需要对知识产权权利人、平行进口商、消费者这三方相关当事人的利益进行平衡，以期在法律规制中实现对这三方的平等、均衡保护。
四、专利产品平行进口风险识别与防控
（一）专利产品平行进口的定义
专利产品的平行进口是指一国未经授权的进口商，通过合法渠道从国外取得的专利权人或者其被许可人制造或销售的专利产品，在该专利已经获得进口国法律保护的情况下，未经过专利权人许可将该专利产品进口到该国家的行为。
有学者将专利权的进口分成三种形式：第一种形式是专利权人本身就是进口商的身份——“返销”，这是一种利用不同国家税收和成本不同而从其他国家进口同一产品到本国的行为。比如，A国专利权生产商生产了一辆成本为5 万元的皮卡，在A国销售为10万元。此时B国经销商向A国订购了一批产品，因为B国属于低价国所以同样的皮卡在B国的售价为7万元，此时第三人以B国的价格购买了一批皮卡将其返销至A国以9万元的价值进行销售。第二种形式是第一种的“升级”，同一专利权人因在不同国家的生产商生产的产品由于人工或者原料价格的区别而存在价格的差异，此时第三人将低价格国家的产品，运往价格高的国家进行销售的行为。第三种形式是以上两种的结合版。专利权人许可另一组织或个人在别国制造其专利产品，被许可人在别国制造低成本的商品同时供应两国的市场，假设由权利人或由其授权的经销商进口的商品定价仍为100元，而供应别国市场的同类商品的定价较低，则平行进口商即可以较低价格从别国购得商品后进口至专利权人所在国，并以较低价格进行销售，从而与权利人或其被授权人竞争。[44]
平行进口产生后，专利权人能否主张自己的专有权利而阻止第三人的再次销售行为？专利权人是否会因在首次发行的国家销售就权利用尽？如果按照地域性原则，依一国或地区的法律产生的知识产权，只在该权利产生的地域内有效，在该国或地区以外不具有法律效力。那么权利用尽原则仅适用于一国境内，专利权人的所在国销售专利产品的行为并不影响他在A国的权利行使，专利权人仍有权禁止该产品在A国的销售；如果按照权利用尽原则，专利权人在A国的权利因本国的销售而用尽，第三人的再销售行为就是合法的。可见平行进口的合法性归根到底仍需取决于权利用尽原则是否受到专利权地域性特点的限制。[45]
我国《专利法》于1984年经第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，1985年正式实施，后经过了四次修改。在2000年的第二次修改中对专利的进口问题进行了相关的规定，因此在2008年的第三次修改保留了相关的规定“发明和实用新型专利被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。
上述条款的规定有学者认为专利权人有权阻止他人未经其许可，为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品，因而是我国对于专利平行进口的禁止。但也有学者认为，由于上述条文规定的实则是“独占进口权”，即专利权人所享有的禁止他人未经本人许可而生产制造的产品的进口的权利，而作为平行进口的对象的进口产品则是专利权人或者其被许可人本人生产制造的，因此该条文规定所调整的并非专利的平行进口行为。[46]
我国1995年7月颁布实施的《知识产权海关保护条例》第3条规定：“侵犯受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权人的货物，禁止进出口。”这一条例加大了中国海关对我国知识产权边境的保护，但并未明确规定平行进口是禁止的，因为法条中的首要条件是侵犯受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权人的货物，我们所讨论的平行进口的专利产品，因其通过正规的渠道获取，且是合法的手续进口，所以没有违反此法规之规定。
而《中华人民共和国技术引进合同管理条例》规定的关于专利平行进口的问题，旨在保障第三国有关专利被许可人的权利，主要是进口权。该条例第9条将国外技术供方及专利权人的一定行为排除在限制条款之外，规定供方不得不合理地限制受方的销售渠道或出口市场，但应把一定情况排除，供方已经签订独家代理合同的国家和地区。
我国现有阶段并未在《专利法》中明确规定平行进口的相关问题，而是一种默许的态度。因为在《专利法》第75条中规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：“（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。”按照其规定，“专利产品合法售出后，进口该产品不视为侵犯专利权”。专利权人对其专利具有独占权，但其专利产品在合法售出（包括专利权人自己售出或者经专利权人许可的人售出）后，专利权权利即用尽，这就是对平行进口的一种默许。
平行进口与专利权权利用尽紧密相关。按照平行进口类型划分，专利平行进口同样可以分成三类，即国内用尽、地区用尽、国际用尽。国内用尽是指专利产品在被授予专利权的国家合法售出后，购买者对该专利产品在该国有自由处置的权利，英国在专利的平行进口中采用此做法。地区用尽是指专利产品在该区域被授予专利权的一个国家合法售出后，购买者对该专利产品在该区域内具有自由处置的权利，但是在区域之外合法售出的专利产品，未经专利权人许可而进口到区域之内的成员国，专利权人仍有权禁止，这一原则适用于欧盟地区。国际用尽是指专利产品在被授予专利权的一个国家合法售出的，购买者对该专利产品在任何国家具有自由处置的权利，德国明确采用了这种做法。根据国际用尽的原则，将合法售出的专利产品进口到专利权人取得专利权的其他国家，无须经过该专利权人的同意，这通常被称为允许平行进口（所谓“平行”是指他人的这种不需要经过专利权人同意的进口权，与专利权人的进口权并存）。我国《专利法》增加允许平行进口的规定，是符合我国的实际情况的。
（二）专利产品平行进口的风险识别
正是由于我国立法在专利平行进口的一种不确定性，产生了大量司法实践中纷繁复杂的案件，我国司法机关缺少得以据理定分止争的法律依据，并由此造成了案件审理的困难和判决结果的差强人意。[47]
对于专利产品进口之目的，我国《专利法》规定“为生产经营目的”的进口专属于专利权人。他人可以进行“非生产经营目的”如为个人使用目的的进口，如时下流行的“代购”。而根据我国台湾地区“专利法”，进口之目的包括“为制造、贩卖、使用”，也就是说，基于上述目的之进口专属于专利权人。
对于专利产品的平行进口是否准许，在学界没有统一的意见。有学者认为，要采用完全禁止的做法，虽然完全禁止专利产品的平行进口是一种保护外国专利权人权利的做法，但是可以鼓励外国技术拥有者对我国的转让或许可，因而是有利于我国的技术引进和发展的。但也有学者认为，赋予专利权人过强的保护对本国引进技术并非绝对有利，而如果允许平行进口可以降低专利产品在我国的售价从而使消费者受益。[48]
（三）专利产品平行进口的风险防控
在专利产品的平行进口制度设计中，是应该加以限制条件的一种允许。
我国现在处于并将长期处于社会主义初级发展阶段，在专利技术不断提升的过程中，尽管我国经济取得了迅速的发展，但与发达国家相比，在经济实力和技术水平上仍然存在着相当大的差别。我们还没有实现将专利技术都有效转化成专利产品，产业发展在相当程度上依赖于对国外技术的引进。技术的输出国往往会更加强调对专利权人的保护，这不仅体现在专利法保护的客体范围上，也体现在赋予专利权人的权利内容上。由于技术输出国有很强的研究开发能力，在这些国家取得专利权也多数是本国的公民或企业，因此，对专利权人赋予较强保护能有效地鼓励国民从事发明创造活动，并同时促进本国的产业进步。然而对于技术引进国来说，由于绝大多数的发明专利都掌握在外国人手中，因此，赋予专利权人过强的保护，虽然本国引进技术有利，但也存在隐患。[49]对于我国而言，由于技术相对落后，国家往往需要大量进口高技术产品，需要花费高额的技术许可使用费，因此这些产品到消费者手中则同样需要支出更高价的费用才能购买到。比如对于药品而言，本来是非常低廉的生产成本，但是由于本国技术达不到，需要从外国高价购买专利，那么到患者使用的时候就是非常昂贵的药物了，很多人为了看病倾家荡产。所以如果在制度设计上加以一定条件的许可专利产品的平行进口，可以刺激国内市场更加有效地转化知识产权专利成为专利产品，提高专利的创新，也有利于消费者买到相对优惠的专利产品。
五、著作权产品平行进口风险识别与防控
（一）著作权产品的平行进口
著作权产品的平行进口仅与经济权利相关，如发行权、复制权等权利。其形式大概分为：独立许可或非独立许可两种方式。版权人通过许可合同转让部分权利是版权人处分权利的一种方式。这是因为《著作权法》规定的各项权利中，只有发行权和复制权是针对“作品的原件或复制件”的，而其他各项权利都针对“作品”本身。“原件或复制件”必须是一件有形的物，如图书、光盘等。[50]
我们往往根据首次销售就认为版权人对著作权产品的权利用尽，但对于可以无限次播放的光盘而言，如果购买者不是为了自己的消费需要，而是为了出租经营，那么对于著作权人而言则是不公平的。因为如果这样，出租者实际出租的次数，以及因出租而使著作权人蒙受的销售市场的损失，就不能通过首次购买的费用来体现和弥补，同时更不能确保著作权人分享到出租市场的合理份额。[51]
相较于商标权和专利权，著作权作品更容易产生平行进口的问题，这是因为国际版权公约和各国版权立法都对著作权采取国民待遇原则和自动保护原则。各国依法给予作品的版权保护是相互独立的，在这种情况下，则更容易出现未经版权权利人许可而平行进口的问题。同时版权平行进口有自己的特征：（1）著作权平行进口的标的有两种，一是著作权作品，二是带有著作权的普通商品，如饮料瓶的包装是一幅富有设计的作品。（2）由于著作权是自动保护原则，著作权人一般是将其作品在各国的发行权分别出售，所以，著作权平行进口较多。
德国《版权法》第17条第2款规定：作品原件或复印件，经权利人同意进入国内市场后，作品进一步销售无须征得作者的同意。通过以上规定，我们可以知道德国是施行著作权平行进口权利穷竭原则的。但是美国和大部分欧盟国家则是持反对的态度，美国1976年《版权法》第602条规定：禁止一切未经版权人许可的进口活动。我国《著作权法》并没有对平行进口作规定，在新修改的《著作权法》中规定，著作权人享有的人身权和财产权中也未对进口权问题进行专门规定，因此在我国平行进口并不是一种侵犯著作人权利的行为。
随着自由贸易的发展，世界经济一体化浮现，消除利用知识产权等设置贸易壁垒的行为成为各国的一致呼声。有观点认为，和商标权的平行进口一样，允许版权的平行进口可以防止版权产品的市场垄断，从而使消费者受益。鉴于全球经济一体化的发展，平行进口降低消费者购买成本与促进版权产品流通效益的优势更加明显。
我们从传统的理论角度出发很难对现有的平行进口问题作合理的司法实践与解释。以美国新近判例为例，在Kirtsaeng v .Wiley Publishing （2013） 一案中，美国最高法院基于对美国版权法有关规定的解释，适用权利国际用尽理论而认可了版权平行进口的合法性，与此形成鲜明对比的是，在专利平行进口领域，美国的司法实践则一般对权利国际用尽和平行进口的合法性予以否定。[52]
（二）著作权产品平行进口的风险识别
与商标法和专利法不同，我国《著作权法》对著作权转让与许可的内容作了比较具体的规定。《著作权法》第26条规定，著作权使用许可合同的内容应该包括许可使用的地域范围；第27条还规定了著作权转让合同的内容及地域范围。但没有规定这个地域范围的界限。比如，一本书的著作权转让的地域范围仅限定在北京，那么在中国内地，这本书的著作权人就分为两个：一个是北京市的著作权人，另一个就是其他地区的著作权人。这样，如果第三人从其他地区购买了后者所合法制造的图书运送到北京销售，第三人的行为是否侵犯了北京市著作权人的权利呢？[53]
同样对于国际的一个著作权平行进口也意味着著作权人将自己的发行权许可给不同国家的经销商，一旦价格上有所差异，那么就会导致矛盾与纠纷。比如美国的著作权人在美国出版的作品售价为20美元，但是其许可给澳大利亚的出版商出版同样一部作品，售价只需要10美元，这时候第三人从澳大利亚市场将这批经过授权的合法产品再进口到美国以15美元销售，那么对于美国的出版商而言其损害是必然的，其收入和市场占有率会大大的降低，所以这也是著作权平行进口带来的争议点。对于消费者而言，其可以买到物廉价美的著作权作品，但是对于著作权人以及被授权的出版者而言则是不利的，这样会降低其对出版的热情和兴趣，从而降低对作品的创新与创作。
（三）著作权产品平行进口的风险防控
对于著作权的平行进口不同类型的情况，应当分类别来处理。对于图书类版权作品而言，我国的图书产品成本低于其他国家，而允许平行进口对我国消费者来说并无弊端。对于音乐类版权作品则要谨慎，因为在2002年之前我国的音像市场局面十分混乱。这主要是因为进口音像制品的版权人将同一音像制品以不同载体授予不同的国内受让人，这也会形成平行进口。我国文化部及海关总署等部门随后发布相关文件，音像制品行业的进口乱象有所好转。音像制品的平行进口可能会造成权利人利益受损，因此不适宜完全放开。而对于计算机软件，我国尚未调整这一领域。因此，也应该将其分为投放类和许可类两类产品。对于自己和关联人投放类的著作权作品，我国应当有限度地允许其平行进口，而对于许可类产品，则应当不允许其平行进口以维护国内权利人还没有穷竭的权利。[54]
第二节 涉外定牌加工风险识别与防控
一、涉外定牌加工概述
定牌加工（original equipment manufacture，简称OEM），又称“贴牌加工”“贴牌生产”，是指加工方根据约定，为定作方加工使用特定商标或者品牌的商品并将该商品交付给定作方，定作方根据约定向加工方支付加工费的贸易方式。[55]定牌加工的贸易方式，包含国内定牌加工及涉外定牌加工两种。
涉外定牌加工，指的是国内的加工方接受境外定作方的委托，按照境外定作方的要求生产、加工带有定作方商标标识的产品，并将加工完成的产品全部交给境外的定作方，加工的产品不在加工方境内销售，[56]其性质为加工承揽合同关系。涉外定牌加工行为具有以下特征：首先，境外的定作方与境内的加工方签署合同，委托加工方生产、加工产品；其次，加工方依据合同的要求为定作方加工生产产品并在产品上贴附指定的商标标识；最后，加工方依据约定将生产、加工的产品全部交付给定作方。
通常理解的涉外定牌加工民事主体为国内加工方和境外定作方。加工方即受委托加工的境内企业，其在劳动力、管理经验等方面具有优势，依定作方的要求生产产品并且贴附商标。定作方为境外商标注册人、商标权受让人或经授权使用商标的被许可人，具有品牌、技术、销售等优势，将生产环节交付给加工企业，可以把有限的资源集中于核心业务，提高其核心竞争力。[57]由于各具优势，达成加工协议后，双方可以优势互补，形成良性互动，定作方可以降低生产成本，提高利润，加工方则可以提升技术水平。
随着我国对外开放逐渐深入，经济全球化程度不断提高，外向型经济成为我国经济的重要组成部分，中国逐渐发展成为世界上规模最大的制造业大国。由于我国制造业卓越的技术优势、成熟的管理经验和相对低廉的人力成本，许多境外的商标权人选择与我国企业合作进行代工。与境外企业合作代工的定牌加工业务，契合我国劳动密集型的资源配置和国际分工合作的要求，逐渐成为我国许多出口型加工制造企业生存和发展的基础，对我国对外贸易的发展具有至关重要的积极作用。定牌加工已经成为我国经济对外开放的主要贸易方式，涉及服装业、家电业、通信业等多个行业。改革开放至今，我国的加工贸易出口规模持续扩大，尤其在加入世界贸易组织后，涉外定牌加工进入黄金增长期，1980—2012年，我国加工贸易进出口总额从25亿美元增长到13439.5亿美元，出口金额从11亿美元增长到8627.8亿美元。
二、涉外定牌加工的商标侵权纠纷
商标权具有地域性，依据一国商标法授予的商标专用权只能在该国领域内获得保护，不能超越一国边界，若不同国家的企业分别在其境内就同一商标获得注册时，就可能产生同一商标在多个国家同时存在的情形。由于涉外定牌加工行为的加工方和定作方分属不同地域，且定作方通常没有在国内获得注册商标专用权，当境外的定作方超越一国边界委托成本低廉国家的企业加工生产带有商标标识的产品时，该商标可能与该国境内注册商标专用权人核定使用商品上的商标相同或者类似，从而引发涉外定牌加工行为是否侵害国内注册商标专用权人商标权的问题，这种权利冲突是经济全球化和商标地域性矛盾的必然结果。
在该问题上，由于我国法律并没有明确规定，而TRIPs协定也只要求成员国在进口时对知识产权进行保护，并没有规定涉外定牌加工的产品出口行为是否构成商标侵权。我国法院在涉外定牌加工商标侵权裁判中呈现出理论不统一、法律适用混乱的现象，以至于在涉外定牌加工行为是否为侵权问题上的探讨长达20年之久依旧没有定论，最高人民法院对该问题的裁判观点前后也呈现出截然不同的态度。[58]如何对涉外定牌加工商标侵权问题进行准确的定性，平衡国内商标权人和涉外定牌加工主体的利益，依然是困扰理论和实务界的重要课题。
商标使用分为商标形成、商标维持、商标侵权以及侵权赔偿意义上的商标使用，[59]其中商标侵权中的商标使用认定前提是商标使用，因此，在涉外定牌加工商标侵权案件中，是否构成侵权的前提是判定贴附商标的行为是否构成商标性使用。在这一点上，各地法院存在分歧。我国早期主流司法意见是只要国内注册商标在相同商品上与贴牌标识商标相同，一般推定存在混淆，认定构成侵权，代表的NIKE案[60]、RBI案[61]。有些法院认为涉外定牌加工产品全部出口，未在中国市场实际销售，中国国内的消费者并不存在对该商品的来源发生混淆和误认的可能，不认为构成侵权，如JoLida案[62]，但仍为少数。
2010年，最高人民法院办公厅在回复海关总署《关于对〈贴牌加工出口产品是否构成侵权问题〉的复函》中指出，由于贴牌加工的标识在我国境内不发挥识别商品来源的功能，不会产生混淆误认，因此不构成侵权。[63]该文件为海关执法提供了指引。最高人民法院在2015年指导性案例“PRETUL”案中，认为加工方根据定作方的授权使用商标的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为定作方在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能，因此不认定为商品使用行为。[64]在2016年发布的指导性案例“东风”案中，虽然江苏省高级人民法院以“东风”商标为驰名商标，受托方未尽合理注意与避让义务为由，判定构成商标侵权。但最高人民法院认为，定牌加工是一种常见的、合法的国际贸易形式，除非有相反证据显示加工方接受委托未尽合理注意义务，其受托加工行为对第三方的商标权造成了实质性的损害，一般情况下不应认定其上述行为侵害了第三方的商标权。[65]在最高人民法院指导案例出台后，地方人民法院也基本秉持涉外定牌加工行为不构成商标侵权的司法意见，如在上海第一中级人民法院审理的WORKSENSE案中，法院认为涉案产品并未投入中国国内市场流通，因此贴附的商标并不会造成国内相关公众的混淆误认，不构成侵权。[66]
然而，最高人民法院在2019年的“HONDA”案[67]中，改变了司法实践中长期的观点，对今后案件的审理将发挥“风向标”的指导和借鉴意义。最高人民法院指出：“商标使用行为是一种客观行为，通常包括许多环节，如物理贴附、市场流通等等，是否构成商标法意义上‘商标的使用’应当依据商标法作出整体一致的解释，不应该割裂一个行为而只看某个环节，要防止以单一环节遮蔽行为过程，要克服以单一侧面代替行为整体。在法律适用上，要维护商标法律制度的统一性，遵循商标法上商标侵权判断的基本规则，不能把涉外定牌加工这种贸易方式简单地固化为不侵犯商标权的除外情形。同时，对于没有在中国注册的商标，即使其在外国获得注册，在中国也不享有注册商标专用权，与之相应，中国境内的民事主体所获得的所谓‘商标使用授权’，也不属于我国商标法保护的商标合法权利，不能作为不侵犯商标权的抗辩事由。”最高人民法院的态度转变，与新形势下我国推动创新发展战略有关，司法逐渐趋向于有利于国内商标权人的保护。
纵观历年来涉外定牌加工的商标侵权问题，主要集中在加工方的定牌加工行为是否为商标使用，是否会造成消费者的混淆以及商标权的地域性等问题上，该问题解决的核心在于如何界定商标使用行为以及定牌加工的行为是否构成商标使用，而认定商标使用的关键在于判断商标是否发挥了识别功能。就涉外定牌加工行为是否构成侵权的问题上，目前司法实践和学术界主要存在三种观点：
1.侵权论。该观点采用形式主义的方法理解商标使用行为，商标使用通常包括物理贴附、市场流通等，只要加工方在商品上以贴附的方式使用特定的商标标识，商标就具有了识别商品来源的功能，构成商标使用。这种观点强调加工方贴附商标的行为是一种生产过程中的客观行为，如果加工方在相同商品上贴附了国内注册商标相同的商标标识，我国法院则认定构成侵权，其目的和动机在所不论，也不以是否投放到市场为要件。如2014年斯皮度控股公司与温州路加贸易有限公司、科纳森光学产品贸易和代理有限公司等侵害商标权纠纷案，浙江省高级人民法院在二审民事判决书中认为：“商标使用行为是一种客观行为，不应因为使用人的不同或处于不同的生产、流通环节而作不同的评价。在涉外贴牌加工行为中，作为生产环节的贴牌行为系典型的将商标用于商品上的行为，属于商标使用行为。”[68]最高人民法院在“HODNDA”案判决中明确指出：“不能因为商品没有投入国内市场、国内消费者没有实际接触该商品，就否认存在商标法意义上的‘商标使用’；且《商标法》规定‘容易导致混淆’并不要求确实发生了混淆，而仅指如果接触到有可能发生混淆。”[69]因此，无论是生产还是市场环节，其本质上都属于商业活动中的商标使用行为。
2.非侵权论。该观点主要采用实质主义的方法理解商标使用行为，商标使用必须具有识别商品来源的功能和目的，这就要求商标使用人必须将附有商标的商品投入商业活动中，因为只有在境内市场中流通定牌加工的产品才有可能导致混淆。由于定作方仅具有物理上的贴附行为，贴附商标的产品全部转移给定作方销往国外，并没有在中国市场上进行流通，不会在中国境内发挥识别商品来源的功能，不能被称为商标使用行为，因而不构成侵权。最高人民法院在“PRETUL”再审案中，认为“是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础……贴牌商标标识仅在我国境内发挥物理作用，为委托方在国外使用商标提供了必要技术条件”[70]。仅仅在中国境内贴附商标的行为，只具有商标使用的形式，未必具有商标使用的实质。[71] TRIPs协定第16条第1款也明确要求，商标侵权应该以造成混淆或者有造成混淆的可能性为要件。[72]涉外定牌加工的产品全部销往境外，与境内市场不存在任何竞争关系，消费者不会接触到这些产品，自然也不会产生混淆的可能，则商标的识别功能就不能实现，因此不构成侵权。
3.折中论。该观点要求结合涉外定牌加工方的过错合理判定是否承担侵权责任，特别是加工方在与定作方签署合同时对境外定牌商标本身是否尽到了必要的审查注意义务。首先，审查境外定作人是否享有注册商标专用权或者取得合法授权许可。其次，如果国内的加工方明知或应知国内商标具有一定影响力或者为驰名商标，境外定作方涉嫌恶意抢注却仍接受委托，应认定加工方没有尽到合理注意义务而承担相应的民事侵权责任。在“东风”案中，最高人民法院认定“常佳公司接受印尼PTADI公司的订单生产加工的产品全部出口至印尼，可以认定其行为属于涉外定牌加工行为，但常佳公司系明知上柴公司涉案‘东风’商标为驰名商标，仍然接受境外委托，在被控侵权产品柴油机及柴油机组件上使用与上柴公司‘东风’商标相同的商标，未尽到合理注意与避让义务，实质性损害了上柴公司的利益，侵犯了上柴公司的注册商标专用权”[73]。
三、涉外定牌加工的风险识别
（一）涉外定牌加工海关查扣风险识别
当加工方将定作的加工产品经过生产加工环节转移至境外的定作方时，需要将产品进行报关出境。依据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第3 条，国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。海关有权在货物进出境时对涉嫌侵犯商标专用权货物进行扣留、调查和处罚。因此，涉外定牌加工的企业在将货物转移给定作方时就面临海关查扣的第一道风险。海关的知识产权保护通常包括依职权和依申请两种。前者指的是如果知识产权权利人已经向海关总署进行了知识产权备案，海关将根据备案的知识产权权属及商品信息、侵权人信息、侵权货物信息，依照职权主动中止涉嫌侵权货物的通关程序，通知有关知识产权权利人，并根据知识产权权利人的申请对涉嫌侵权货物实施扣留、调查，海关将依据调查情况作出侵权或者不侵权的决定。2020年全国海关开展“龙腾2020”“篮网行动”“净网行动”等保护知识产权专项行动，共扣留侵权嫌疑货物6.19万批，其中有许多是输往“一带一路”沿线国家的货物。江门海关通过风险分析布控，查获了一批以一般贸易方式向海关申报出口至土耳其，涉嫌侵犯在海关总署备案“JIALING”商标专用权的跨骑式摩托车387辆，案值153.2万元。商标所有人也可以在发现侵权货物即将进出口时，向海关提出申请，要求海关对涉嫌侵权的进出口货物进行查扣。但此种情况下由于知识产权权利人并未在海关总署进行知识产权备案，因此海关对依申请扣留的货物不进行调查，权利人可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。
由于我国当前理论和实务界在判定涉外定牌加工是否构成商标侵权的问题上存在很大争议，类似案件的认定结果大相径庭。而海关在行政执法过程中也必然要以是否构成商标侵权判定为前提，尤其是法院在涉外定牌加工的行政诉讼中的判决将直接影响海关对涉外定牌加工案件的行政执法标准，使得海关执法面临困扰，也使得涉外定牌加工的出口企业面临侵权风险。当企业的货物被海关依法扣留后，加工方不得不支付保证金以换取货物先行出口，资金压力较大，对于明显侵权的产品，加工方可能因海关长期扣留无法在约定的时间内交付货物承担合同违约的风险，甚至可能面临较大金额的行政处罚，企业将面临较大的经营损失，有些中小企业甚至可能面临破产。
（二）涉外定牌加工诉讼风险识别
商标权人在海关对定牌加工的货物依法扣押后，通常会向有管辖权的知识产权法院提起诉讼。如果涉外定牌加工行为被法院认定构成侵权时，加工方将可能面临严重的民事赔偿风险。定牌加工企业在与定作方签署合同时，由于法律意识淡薄，盲目接单，没有要求定作方提供合法的商标权证明，或者境外不诚信的定作方伪造了商标权证明，加工方却疏于审查，代其生产侵犯他人知识产权的商品。有学者根据知产宝数据统计出截至2020年全国审结的关于涉外定牌加工案件共有139件、民事案件共117件，其中不认定侵权的共97件，约占82.9%；认定构成侵权的有20件，约占17.1%。[74]
在某些情况下，涉外定牌加工企业如果违规生产销售可能构成刑事犯罪，我国刑法中商标犯罪的罪名共有三个，分别是假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅在《关于办理涉外定牌加工等侵犯知识产权刑事案件有关法律适用问题的会议纪要》中认为，“对境内受托方超出涉外订单范围生产该注册商标的商品，且确有充足证据证实已在或将在境内销售的部分，由于已侵犯或势必会侵犯境内相关权利人的商标专用权，如符合入罪标准，则可以假冒注册商标罪定罪处罚”。2014年1月至2015年11月，上海市浦东新区检察院共办理与自贸经济活动相关的刑事案件191件，其中销售假冒注册商标的商品罪占10%。[75]
（三）涉外定牌加工违约风险识别
当出口商品涉嫌侵权被海关依法查扣或者依法被提起诉讼后，由于涉外定牌商品长时间被扣留，合同的加工方将面临因合同无法按时履约造成的违约风险。首先，对于加工方而言，加工企业为了按时履约，不得不支付一笔较大金额的保证金。其次，如果因货物被扣押导致延期交付，合同加工方将依合同承担一笔违约金。最后，双方一般采用跟单信用证的方式支付款项，当货物被认定侵权遭到海关的没收，加工企业往往要承担因此导致的损失。
四、涉外定牌加工的风险防范
（一）增强法律意识，审核证明材料
定牌加工企业自身的法律意识淡薄是企业构成商标侵权的主要原因，而实践中商标侵权的形式可能是多样的。加工方要增强法律意识，关注涉外定牌加工商标侵权的执法和司法实践。法律保护的是识别商品来源意义上的商标，[76]在与境外定作方达成合作之前，加工方要明辨我国境内是否有在相同或者相类似的商品上注册了与定牌加工商标相同或者相类似的商标权人。首先，加工方要对定作方的主体资格和资信状况进行审核，要求境外的定作方提供商标权证书、商标许可证书或者商标转让证书，明确定作方是否为涉外定牌加工的商标专用权人或者是持有授权书的商标使用人，关注定作方的商标权状态，境外注册商标应为已经核准注册的有效商标，建议要求定作方对相关证明进行公证或者认证，要警惕不诚信的定作方伪造他人商标标识的行为。鉴于此，加工方可以通过商标局的网站进行检索或者委托律师事务所、商标代理所等第三方专业机构进行商标审核。如果定作方不享有相关商标权，一旦签署合同，加工方将面临侵权的行政处罚和相关赔偿。其次，对于有较高知名度的商标，加工方在与定作方签署合同之前，要严格审查定作方是否存在违反诚实信用原则的行为，抢注我国国内具有一定影响的商标，同时要警惕定作方的商标是否与国内已知的商标具有混淆可能性，否则容易被认定为侵权。在2019年的“HONDA”再审案中，最高人民法院认定商标侵权的主要原因在于，国内加工方在使用商标时，突出增大“HONDA”的文字部分，缩小“KIT”的文字部分，同时将H字母和类似羽翼形状部分标以红色，与国内商标权人的“HONDA”商标构成近似商标，容易造成相关公众的混淆与误认。
（二）规范书面合同，明确权利义务
合同是规定双方权利义务的重要依据，也是减少法律风险的重要保障。由于国内许多定牌加工企业不重视合同的签署，合同条款中往往存在对知识产权责任承担约定不明的情况，甚至有些企业在未签署合同的前提下就盲目地接受订单加工生产产品，以至于在海关或者法院作出侵权认定时承担了商标侵权责任。因此，明确且规范的书面合同是定作方和加工方达成合作的前提，形式包括合同书、信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等。依据合同自由原则，为了避免因商标侵权纠纷带来的损失，加工方除了应该审慎审查合同的基本条款，如规定主体名称、住所、质量要求、承揽方式、合同履行的具体情况等条款，还应该对双方的侵权责任予以明确，预防可能出现的侵权风险。由于认定侵权时赔偿的金额往往大于双方约定的加工费，建议加工方应与境外的定作方在合同中事先约定发生侵权时的赔偿责任，避免定作方推卸责任，同时最大限度地降低自己的损失，或者在合同中增加不侵权担保条款，定作方应该担保其商标不会侵犯第三人的商标权，如因提交的是虚假或者过期的商标许可证明，或者定作方在国外恶意抢注国内具有一定知名度的商标等，存在侵犯第三人商标权时，定作方应承担所有的法律责任以及给第三人造成的损失。此外，加工方应该在签署合同后再进行生产加工，且生产加工应该严格在合同期限内依据合同约定进行，如果加工方生产加工的产品数量超过合同约定，超出部分极有可能具有流入市场造成混淆的可能性，从而被认定构成侵权。随着跨境电子商务的发展，国内的消费者可以通过互联网购买到世界各地的产品，加工产品即使出口后仍有可能回流到中国市场，因此，境外的定作方应该确保注册商标产品不会回流到中国市场。
（三）预防诉讼风险，完善抗辩思路
尽管目前司法审判实践大多对涉外定牌加工行为倾向于不侵权认定，但是由于国内理论和实务界均对涉外定牌加工行为没有一致认识，给从事涉外定牌加工的企业带来了极大的困扰。为了预防涉外定牌加工带来的诉讼风险，加工方应该及时咨询律师了解涉外定牌加工的相关案例。涉外定牌加工的商标侵权认定，实质是为了保护中国的商标权，基于商标权的地域性，定作方在境外拥有商标权并不能成为侵权抗辩的法定事由。如果严格遵循定作方的要求生产加工带有商标标识的产品并全部出口境外，2019年以前的司法实践通常都会认定为不构成侵权，但是由于2019年最高人民法院发布的指导性案例对涉外定牌加工商标侵权认定的态度发生转变，不能以没有投入国内市场、国内消费者没有实际接触产品，否认存在“商标性使用”，“容易导致混淆”也仅指如果接触到有可能产生混淆，这就要求加工方在涉外定牌加工的合作中加强风险防范，比如由定作方负责运输产品和自行报关。重点是对定牌加工的商标进行审核，看国内是否存在已经注册的相同商标或者相近似的商标，导致识别商品来源的商标性使用。若发生诉讼，应该遵循以下抗辩思路：首先，加工方已经尽合理注意义务对定作方的相关资质进行核查，确认其为涉外定牌加工商标合法有效的商标权人，且定作方不存在违法抢注、伪造商标等违反诚实信用的行为；其次，加工方严格依照合同约定的数量、规格对涉外定牌加工的产品进行生产加工，不存在相同商品上使用相同或者类似商标的使用行为，没有造成混淆的可能性；最后，生产加工产品全部转移给定作方，没有进入国内市场进行流通。
中国正在从一个制造业大国向创新型国家转变。但是相对于发达国家而言，我国知识产权的占有率仍然偏低，大量的出口企业依赖于国外先进的技术通过代工的方式参与国际竞争，执法和司法机关要灵活地运用法律实现多方利益的平衡，如果僵化地套用法律，将增加加工方诉讼风险，制约国内加工企业的发展。此外，我国企业也在提高价值链中的层级和位置，逐渐打造自己的品牌，当中国企业走出国门，赢得更多的海外市场份额，一定要注意实施“产品未动，商标先行”的战略，从而减少因商标使用引发的侵权风险。
第三节 经典案例评述
一、案例分析
江苏常佳金峰动力机械有限公司与上海柴油机股份有限公司侵犯商标权纠纷再审案
原告（二审上诉人、再审被申请人）：上海柴油机股份有限公司（以下简称“上柴公司”）
被告（二审被上诉人、再审申请人）：江苏常佳金峰动力机械有限公司（以下简称“常佳公司”）
案由：侵害商标权纠纷
一审：常州市知识产权法院［（2014）常知民初字第1号］
二审：江苏省高级人民法院［（2015）苏知民终字第00036号］
再审：最高人民法院［（2016)最高法民再339号］
（一）基本案情
上柴公司在柴油机等商品上注册了“东风”图文组合商标，2000年，上述商标被认定为驰名商标。
2013年10月1日，常佳公司与印尼PTADI公司签订委托书，即PTADI公司以“DONGFENG”（东风）商标持有人的身份委托常佳公司以该商标生产柴油机及柴油机组件，出口后仅可以在印尼销售。
印尼PTADI公司是一家在印尼注册成立的公司，其于1987年1月在印尼注册“东风 DONGFENG”商标，核定于柴油发动机等商品上。
2013年10月8日，常佳公司向常州海关申报出口柴油机配件，运抵国印尼，该批货物上的标识与上柴公司涉案商标相同，与印尼PTADI公司的商标亦相同。
上柴公司主张常佳公司未经其许可，在柴油机等同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成商标侵权，遂向法院提起诉讼。
（二）争议焦点
本案争议焦点为：常佳公司的涉外定牌加工行为是否构成商标侵权。
一审法院认为，根据法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。适用该规定的前提是首先构成商标法意义上的商标使用行为，不属于商标使用情形的，不落入商标权的保护范围。本案中，上柴公司系我国柴油机商品上“东风”注册商标的商标权人，基于商标权的地域性，上柴公司在我国对涉案商标享有商标专用权。常佳公司主张其根据印度尼西亚商标权人的委托，依照委托人提供的印度尼西亚商标证书生产制造涉案柴油机配件且全部出口印度尼西亚，构成定牌加工，予以采信。在定牌加工过程中，全部用于境外销售、在我国境内不进入市场流通领域的附加商标行为，在我国境内不具有识别商品来源的功能，因而不构成商标法意义上的商标使用行为，故常佳公司的行为未落入上柴公司涉案商标权的保护范围，不构成侵权。上柴公司的诉讼请求不具有事实和法律依据，不予支持。
二审法院认为，首先，国内加工企业对境外委托人在境外是否享有注册商标专用权或者取得合法授权许可应当进行必要的审查，其未尽到审查或合理注意义务的，应当认定国内加工企业存在过错，其定牌加工行为构成商标侵权，应承担相应的民事责任。
其次，对于境外委托人委托贴牌的商标本身不具有正当性的，应当对国内加工企业施加更高的注意义务。如果境外企业或个人违反诚实信用原则，涉嫌在境外恶意抢注在我国具有一定影响的商标特别是驰名商标，并委托国内加工企业贴牌加工生产的，应当认定境外委托人的行为不具有正当性，实质性地损害了我国商标权人的合法利益。对此，国内加工企业作为同业经营者应当尽到更高的注意义务和合理的避让义务。虽然常佳公司接受印尼PTADI公司的订单生产加工的产品全部出口至印度尼西亚，可以认定其行为属于涉外定牌加工行为，但常佳公司系明知上柴公司涉案“东风”商标为驰名商标，仍然接受境外委托，在被控侵权产品柴油机及柴油机组件上使用与上柴公司“东风”商标相同的商标，未尽到合理注意与避让义务，实质性地损害了上柴公司的利益，侵犯了上柴公司的注册商标专用权。常佳公司作为接受印尼PTADI公司委托贴牌生产的国内加工商，应当知晓上柴公司涉案商标系驰名商标，也应当知晓上柴公司与印尼PTADI公司就“东风”商标在印度尼西亚长期存在纠纷，且其曾经承诺过不再侵权，但其仍受托印尼PTADI公司贴牌生产，未尽到合理注意与避让义务，故上柴公司关于常佳公司构成商标侵权，要求其承担民事责任的主张，予以支持。
最高人民法院再审认为，商标的本质属性是其识别性或指示性，其基本功能是用于区分商品或者服务的来源。一般来讲，不用于识别或区分来源的商标使用行为，不会对商品或服务的来源产生误导或引发混淆，以致影响商标发挥指示商品或服务来源的功能，不构成商标法意义上的侵权行为。根据原审法院查明的事实，常佳公司与印尼PTADI公司签订委托书接受该公司委托，依据印尼PTADI公司合法拥有的商标权生产柴油机及柴油机组件，并将产品完全出口至印度尼西亚销售。在常佳公司加工生产或出口过程中，相关标识指向的均是作为委托人的印尼PTADI公司，并未影响上柴公司涉案注册商标在国内市场上的正常识别区分功能，不会导致相关公众的混淆误认。考虑到定牌加工是一种常见的、合法的国际贸易形式，除非有相反证据显示常佳公司接受委托未尽合理注意义务，其受托加工行为对上柴公司的商标权造成了实质性的损害，一般情况下不应认定其上述行为侵害了上柴公司的商标权。就本案而言，常佳公司作为定牌加工合同中的受托人，在接受印尼PTADI公司的委托加工业务时，已经审查了相关权利证书资料，充分关注了委托方的商标权利状态。在印度尼西亚相关司法机构判决相关商标归属上柴公司期间，还就其时的定牌加工行为与上柴公司沟通并签订协议，支付了适当数额的补偿费用。可见，常佳公司接受委托从事定牌加工业务，对于相关商标权利状况已经适当履行了审慎适当的注意义务。二审法院认定常佳公司未尽合理注意避让义务，与事实不符。
常佳公司从事本案所涉贴牌加工业务之时，上柴公司与印尼PTADI公司之间的商标争议已经印度尼西亚最高法院生效判决处理，印尼PTADI公司作为商标权人的资格已经司法程序确认。上柴公司自行使用相同商标生产相关或同类相关产品，实际上已经无法合法出口至印度尼西亚销售。况且，根据再审查明及上柴公司提交的证据，自2004—2007年期间，上柴公司亦是受印度尼西亚被许可方的委托出口“东风及图”商标的相关产品。在此情况下，常佳公司根据印尼PTADI公司授权委托从事涉案定牌加工业务，对于上柴公司在印度尼西亚境内基于涉案商标争取竞争机会和市场利益，并不造成实质影响。虽然商标具有识别商品或服务来源的基本功能，但归根到底，相关公众需求的并非商品标识本身，而是其指示或承载的商品及其良好品质。即便综合国际贸易现实需要进行综合衡量，也没有足够理由认定常佳公司从事涉案定牌加工行为已对上柴公司造成实质损害，并进而有必要作为商标法意义上的侵权行为予以认定。
（三）案例评析
本案系商标侵权纠纷，有一个问题值得关注：常佳公司对涉案商标是否进行了商标性使用。商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，不用于识别或区分来源的商标使用行为，不构成商标法意义上的侵权行为。常佳公司与印尼PTADI公司签订委托书接受该公司委托，依据印尼PTADI公司合法拥有的商标权生产产品并将完全出口至印度尼西亚销售，未在国内市场上流通，不会导致相关公众的混淆误认。且常佳公司在接受定牌加工的委托时，已经审查了定作方印尼PTADI公司的相关权利证书资料，尽了合理审查注意义务，且定作方也不存在抢注国内驰名商标的不正当情形，因此，常佳公司并不存在对涉案商标进行商标性使用的行为。
二、相关典型案例
重庆恒胜鑫泰贸易有限公司、重庆恒胜集团有限公司侵害商标权纠纷
原告（二审被上诉人、再审申请人）：本田技研工业株式会社（以下简称“本田株式会社”）
被告（二审上诉人、被申请人）：重庆恒胜鑫泰贸易有限公司（以下简称“恒胜鑫泰公司”）(https://www.daowen.com)
被告（二审上诉人、被申请人）：重庆恒胜集团有限公司（以下简称“恒胜集团公司”）
案由：涉外定牌加工商标侵权纠纷
一审：云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院［（2016）云31民初52 号］
二审：云南省高级人民法院［（2017）云民终800号］
再审：最高人民法院［（2019）最高法民再138号］
（一）基本案情
原告本田株式会社是一家专业生产摩托车等产品的大型跨国企业，原告于1988年5月30日经中国国家商标局核准注册，取得第314940号注册商标权，核定使用类别为第12类，核定使用商品包括飞机、船舶、车辆和其他运输工具等，该商标专用权期限经续展至2018年5月29日。于1998年8月14日经中国国家商标局核准注册，取得第1198975号注册商标权，核定使用商品类别为第12类，核定使用商品包括车辆、陆用机动运载器、空用机动运载器、水用机动运载器、汽车、摩托车等，该商标专用权期限经续展至2018年8月13日。于1988年12月17日经中国国家商标局核准注册，取得第503699号注册商标，核定使用商品类别为第12类，核定使用商品包括摩托车、拖拉机以及上述商品零部件等，该商标专用权期限经续展至2019年11月9日。
被告恒胜集团公司系1998年9月29日登记注册的有限责任公司，被告恒胜鑫泰公司系2001年6月19日登记注册的有限责任公司，两被告的法定代表人均为万迅，系总公司和子公司关系。2016年6月30日，昆明海关向原告发出《中华人民共和国昆明海关关于确认进出口货物知识产权状况的通知》（昆明海关知确字〔2016〕40号），告知原告2016年6月28日，昆明海关下属的瑞丽海关查获在申报出口的一批摩托车，商标标识为“HONDAKIT”，数量为220辆，昆明海关认为该批货物可能涉嫌侵犯原告在海关总署备案的知识产权，要求原告于2016年7月3日前按照《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第14条的规定，向昆明海关提出采取知识产权海关保护措施的书面申请，并提交担保金10万元。2016年8月22日，瑞丽海关向原告发出《瑞丽海关关于侵权嫌疑货物调查结果通知书》（瑞关知调字〔2016〕2-1号），告知原告由被告恒胜鑫泰公司委托瑞丽凌云货运代理有限公司向瑞丽海关申报出口的标有“HONDAKIT”标识的摩托车整车散件220辆，申报总价118360美元，目的地缅甸，瑞丽海关经原告申请于2016年7月12日扣留上述货物，经查该批货物系由缅甸MEIHUACOMPANYLIMITED公司授权委托恒胜集团公司加工生产。2016年9月13日，原告向一审法院提起诉讼。
（二）争议焦点
一审归纳的争议焦点是：（1）两被告的行为是否构成侵犯原告注册商标专用权，若构成，应否立即停止其侵权行为；（2）两被告应否连带赔偿原告经济损失300万元。
首先，关于恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的行为是否构成侵犯本田株式会社注册商标专用权，若构成，应否立即停止其侵权行为的问题。一审法院认为，本田株式会社于1998年分别取得核定使用在第12类商品上的涉案三商标，其权利依法应受保护。恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司在其生产和销售的涉案摩托车头罩、发动机盖、左右两边的风挡、铭牌上使用“HONDAKIT”文字及图形，并且突出增大“HONDA”的文字部分，缩小“KIT”的文字部分。恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司辩称其行为系受美华公司授权的定牌加工行为，但其提交的通过认证的证据不能形成完整的证据链条，无法确认其行为系受美华公司授权的定牌加工行为。从其提交的经认证的证据来看，美华公司的授权商标图样中的“HONDAKIT”文字及图形商标并未突出“HONDA”的文字部分，缩小“KIT”的文字部分，而是同一大小字体的文字及图形，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司所贴附的图样也与美华公司的授权不符。因此，依据《商标法》第57条之规定，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司在本田株式会社取得系列注册商标商标权的相同和类似的商品类别为第12类的摩托车上使用“HONDAKIT”文字及图形商标并突出“HONDA”的文字部分，缩小“KIT”的文字部分，其明显在突出和强调涉案商品中“HONDA”文字及图形的使用和视觉效果，构成在相同或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，其行为已经构成侵犯本田株式会社注册商标专用权，依法应当立即停止其侵权行为。
其次，关于恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司应否连带赔偿本田株式会社经济损失300万元的问题。恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的行为构成商标侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，依据《商标法》第63条的规定，本案中，双方未能提交证据证明本田株式会社的损失和恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司获得的利益，以及本田株式会社注册商标许可使用费的依据，故一审综合考虑本田株式会社注册商标的知名度，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的主观过错、侵权情节、获利的可能性及本田株式会社为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定由恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司连带赔偿本田株式会社经济损失人民币30万元。
二审法院归纳诉辩双方的观点，认为本案争议的焦点是：（1）恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司所实施的行为是涉外定牌加工行为还是商品销售行为；（2）恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司使用涉案图标的行为是否属于商标法意义上的商标使用行为；（3）恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的被诉行为是否构成商标侵权；（4）如果侵权成立，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的赔偿数额应当如何确定。
关于第一个争议焦点，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司所实施的行为不是商品销售行为而是涉外定牌加工行为。第一，根据恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司一审中提交的证据，恒胜鑫泰公司与美华公司于2016年4月3日签订的合同，名为《销售合同》，实为涉外定牌加工合同。第二，恒胜集团公司与恒胜鑫泰公司之间在涉案产品问题上并非销售关系，恒胜鑫泰公司系恒胜集团公司控股的子公司，负责为该批产品办理出口事宜，实际进行生产的是恒胜集团公司，作为法定代表人为同一人、住所地相同的关联公司，这样的安排属于恒胜集团内部的业务安排，美华公司明确知晓该情形，这从其给出的商标使用授权书中便可知悉。第三，涉案承揽加工的产品全部交付定作方，不进入中国市场，中国境内的相关公众不可能接触到该批产品。第四，缅甸公民××孟昂在缅甸享有涉案“HONDAKIT”注册商标权。一审中恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司向法庭提交了缅甸公民××孟昂在缅甸获得的商标登记相关权属证书，即《商标注册声明合同》。第五，恒胜集团公司获得了缅甸公民××孟昂的商标使用授权。这些事实足以认定其作为涉案商标权利人要求将“HONDAKIT”注册商标贴附在合同项下的产品上，也足以认定恒胜集团公司生产涉外定牌加工涉案产品经过缅甸商标权利人合法授权。
关于第二个争议焦点，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司使用涉案图标的行为不属于商标法意义上的商标使用行为。商标法在保护商标使用问题上的本意，是保护商标在商业活动中的识别性。以此含义推知，如果某种标识的使用不是在商业活动中用于识别商品的来源，自然不能满足《商标法》第57条第2项关于“使用”的前提性要求。考察本案情形，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司办理出口的220套摩托车散件系全部出口至缅甸，不进入中国市场参与“商业活动”，中国境内的相关公众不可能接触到该产品，因而恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的这种使用行为不可能在中国境内起到识别商品来源的作用，因此这并非商标法意义上的商标使用行为。
关于第三个争议焦点，在本案中，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的行为并不构成对本田株式会社涉案三商标的侵害。首先，商标法保护商标的根本目的，就在于确保商标识别功能的实现；判断商标侵权与否的关键，就在于审查商标使用行为是否容易导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆。其次，在本案中，220套摩托车散件均全部出口至缅甸，不进入中国市场销售，中国境内的相关公众不可能接触到该产品，因此不存在让中国境内的相关公众产生混淆的问题，没有损害本田株式会社的实际利益，即不具备构成商标侵权的基础要件。最后，商标权具有地域性（法域性）特征，在此语境下，我国商标法只能保护在我国依法注册的商标权，保护范围不能延伸到我国领域之外。本案涉及的220套贴牌加工的产品，其流通市场不在中国而在缅甸，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司将“HONDAKIT”中的“HONDA”部分的文字突出使用，是否容易导致缅甸国内的相关公众对商品来源产生混淆，这个问题不在我国商标法可以评判的范围之内。
关于第四个争议焦点，由于恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的行为不构成侵权，就不存在赔偿损失问题。
最高人民法院认为，本案争议的焦点问题是关于恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的被诉侵权行为的性质认定问题，即（1）是否属于涉外定牌加工行为；（2）是否构成商标使用行为；（3）是否构成商标侵权。
恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的被诉侵权行为是否属于涉外定牌加工。根据一审、二审查明的事实，二审法院认定恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的被诉侵权行为属于涉外定牌加工，并进行了深入分析，认定事实清楚。
恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的被诉侵权行为是否构成商标使用行为。《商标法》第48条规定的“用于识别商品来源”指的是商标使用人的目的在于识别商品来源，包括可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用。
商标使用行为是一种客观行为，通常包括许多环节，如物理贴附、市场流通等，是否构成商标法意义上的“商标的使用”应当依据商标法作出整体一致的解释，不应该割裂一个行为而只看某个环节，要防止以单一环节遮蔽行为过程，要克服以单一侧面代替行为整体。商标使用意味着使某一个商标用于某一个商品，其可能符合商品提供者与商标权利人的共同意愿，也可能不符合商品提供者与商标权利人的共同意愿；某一个商标用于某一个商品以至于二者合为一体成为消费者识别商品及其来源的观察对象，既可能让消费者正确识别商品的来源，也可能让消费者错误识别商品的来源，甚至会出现一些消费者正确识别商品的来源，而另外一些消费者错误识别商品的来源这样错综复杂的情形。这些现象纷繁复杂，无不统摄于商标使用，这些利益反复博弈，无不统辖于商标法律。因此，在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8 条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”本案中相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。本案中被诉侵权商品运输等环节的经营者即存在接触的可能性。随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于“贴牌商品”也存在接触和混淆的可能性。二审法院认定，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司办理出口的220套摩托车散件系全部出口至缅甸，不进入中国市场参与“商业活动”，中国境内的相关公众不可能接触到该产品，因而恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的这种使用行为不可能在中国境内起到识别商品来源的作用，因此这并非商标法意义上的商标使用行为。二审认定事实及适用法律均有错误。
恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权。《商标法》第57条第2项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，侵犯商标权本质上就是对商标识别功能的破坏，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。从法律规定来看，商标侵权行为的归责原则应当属于无过错责任原则，且不以造成实际损害为侵权构成要件。前述商标法规定的“容易导致混淆的”一语，指的是如果相关公众接触到被诉侵权商品，有发生混淆的可能性，并不要求相关公众一定实际接触到被诉侵权商品，也并不要求混淆的事实确定发生。
处理涉外定牌加工案件，应当反映“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法政策导向，营造良好的知识产权法治环境、市场环境和文化环境。改革开放以来，涉外定牌加工贸易方式在不断变化和深化，不能简单地把涉外定牌加工这类案件作为商标侵权的例外情形来看待，还应当按照商标侵权认定的一般规定和原则进行，将法律适用和司法政策结合起来。
本案中，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司在其生产、销售的被诉侵权的摩托车上使用“HONDAKIT”文字及图形，并且突出增大“HONDA”的文字部分，缩小“KIT”的文字部分，同时将H字母和类似羽翼形状部分标以红色，与本田株式会社请求保护的三个商标构成在相同或者类似商品上的近似商标。如前所述，被诉侵权行为构成商标的使用，亦具有造成相关公众混淆和误认的可能性，容易让相关公众混淆。
综上，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的被诉侵权行为构成侵害本田株式会社请求保护的涉案三个商标的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审综合考虑本田株式会社涉案三商标的知名度，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的主观过错、侵权情节、获利的可能性及本田株式会社为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定由恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司连带赔偿本田株式会社经济损失人民币30万元，本田株式会社并未提起上诉亦未在申请再审中对此提出异议，予以维持。
（三）案例评析
本案对于涉外定牌加工商标侵权方面有以下几个问题值得注意：
1.恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的被诉侵权行为是否属于涉外定牌加工行为
涉外定牌加工为国内生产商经国外合法商标权利人等合法授权进行生产，并将所生产的产品全部出口至该商标权人享有商标权的国家和地区的国际贸易模式，具有以下特征：首先，境外的委托人与境内的加工方签署合同，委托加工方生产、加工产品；其次，加工方依据合同的要求为委托方加工生产产品并在产品上贴附指定的商标标识；最后，加工方依据约定将生产加工的产品全部交付给委托方。本案中，虽然恒胜鑫泰公司与美华公司签署的是销售合同，但是定作方与加工方之间的合作满足涉外定牌加工的各个构成要件，该销售合同实质为涉外定牌加工合同，因此，该案侵权行为为典型的涉外定牌加工行为，判定构成何种法律关系时不能简单以销售合同认定双方的合同关系为买卖合同关系，而是要结合行为进行认定。
2.恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权
《商标法》第48条中的“用于识别商品来源”的商标使用包括对商标的使用起到可能产生或者实际产生识别商品来源作用两种状态。商标的使用行为是客观行为，通常由多个环节共同构成。在认定商标性使用时，不能割裂整体环节，仅仅单独观察某个环节是否发挥识别商品来源的作用。本案中，虽然恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司使用涉案图标生产的产品并没有直接进入市场中，但是恒胜集团公司在其经授权使用的商标在生产时并没有严格依照原有商标的“HONDAKIT”文字及图形形式规范使用，而是突出增大“HONDA”的文字部分，缩小“KIT”的文字部分，同时将H字母和类似羽翼形状部分标以红色，与本田株式会社请求保护的三个商标构成在相同或者类似商品上的近似商标，容易造成相关公众的混淆，从而被认定为侵权。运输等环节的经营者可能接触被诉侵权商品；被诉侵权商品可能通过互联网购物回流到国内，中国消费者出国旅游时可能接触，这些都是可能导致混淆的原因，但本案所涉行为与一般涉外定牌加工最重要的区别在于，国内加工方对境外委托定牌加工商标存在不规范使用行为，从而导致了构成商标侵权的认定。因此，涉外定牌加工的加工方一定要严格依照合同约定的数量、样式等对产品进行生产加工，确保一致。
福建泉州匹克体育用品有限公司与伊萨克莫里斯有限公司、无锡市振宇国际贸易有限公司侵害商标权纠纷
原告（反诉被告）：福建泉州匹克体育用品有限公司（以下简称“匹克公司”）
被告：伊萨克莫里斯有限公司（反诉原告）、无锡市振宇国际贸易有限公司（以下简称“振宇公司”）
案由：侵害商标权纠纷
一审：上海市浦东新区人民法院［（2014）浦民三（知）初字第1131号］
二审：上海知识产权法院［（2016）沪73民终37号］
（一）基本案情
原告匹克公司为“PEAK及图”商标（核准注册时间：1994年2月7日）、“PEAK”商标（核准注册时间：2009年9月28日）的权利人，两商标的核定使用商品为第25类“鞋、服装”。2009年4月，“PEAK及图”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为使用在运动鞋上的驰名商标。2014年8月，上海外港海关查获了振宇公司报出口美国的针织男式T恤上标有“PEAK”标识，涉嫌侵犯匹克公司在海关总署备案的知识产权。同年11月，匹克公司向海关提出知识产权海关保护申请。
2014年11月21日，匹克公司向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。经查，涉案服装“PEAKSEASON”商标标识由上、中、下三部分构成，分别为PEAK、SEASON以及BYISAACMORRISLTD，PEAK字体较大。“PEAKSEASON”商标由美国专利与商标局核准于2010年11月2日，注册人为伊萨克莫里斯有限公司。海关查获的该批服装系伊萨克莫里斯有限公司委托振宇公司生产的，所有服装将全部销往美国。
伊萨克莫里斯有限公司认为本案系涉外定牌加工行为，不可能侵犯匹克公司在中国所拥有的商标专用权。由于匹克公司的诉讼，导致涉案服装长期被扣押，致使其无法履行与美国客户的合同，同时造成相应利润等可得利益损失以及公证、认证、律师费、违约责任等巨大损失，以上损失均应由上诉人承担，故提起反诉，要求泉州匹克公司赔偿损失。
（二）裁判要旨
一审法院认为，振宇公司受伊萨克莫里斯有限公司的委托进行生产，并在服装上贴附“PEAKSEASON”商标，所生产的服装的销售地域为美国，而非在国内市场。因此，即便该服装上标贴了“PEAKSEASON”标志，但该批服装亦不会投入国内市场，国内消费者并不会接触到该批服装。换言之，涉案服装并不会在国内市场起到标识商品来源的作用，因此涉案服装的标贴行为不属于商标法意义上的商标性使用。伊萨克莫里斯有限公司和振宇公司并未侵犯匹克公司的注册商标专用权。根据我国《民事诉讼法》第108条之规定，财产保全申请错误的，申请人应该赔偿被申请人因保全错误所遭受的损失。匹克公司申请扣押涉案货物存在过错，造成收货人伊萨克莫里斯有限公司的损失，应予赔偿。
匹克公司不服一审判决，提起上诉。二审法院的观点与一审法院截然相反，认定伊萨克莫里斯有限公司和振宇公司构成侵权，并承担连带责任。主要原因有三：其一，振宇公司生产并出口的服装上的标志虽与伊萨克莫里斯有限公司在美国注册的“PEAKSEASON”商标的文字完全相同，但是其排列方式及字体大小不同。涉案服装的贴标明显突出“PEAK”，从视觉效果上易使相关公众产生混淆。其二，随着网上贸易的全球化，即便出口商品不在境内销售，国内消费者也可能通过各类电子商务平台接触到境外商品及其标识，存在造成国内相关公众混淆和误认的可能性。其三，“PEAK”品牌在全世界范围内具有知名度，伊萨克莫里斯有限公司在明知中国有“PEAK”品牌的存在以及该品牌在运动服装上的知名度的情况下，仍然将“PEAKSEASON”商标改变排列方式并突出“PEAK”所形成的标识，难以排除伊萨克莫里斯有限公司的主观故意。故判决伊萨克莫里斯有限公司赔偿匹克公司合理支出2万元，振宇公司承担连带责任。
（三）案件评析
本案涉及涉外定牌加工，有以下几个问题值得关注：
1.本案中混淆可能性的判断
我国《商标法》第57条第2项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”混淆可能性的判断涉及空间的要素，涉外定牌加工不在境内销售，一般情况下不会造成境内消费者的混淆。本案的特殊情况在于，在互联网经济飞速发展的情况下，各类跨境电商日益增多，境内消费者可以十分便利地购买到境外商品。同时被告使用的商标特意突出了“PEAK”标志，与原告商标在视觉上近似。综上，二审法院判定本案涉外定牌加工行为具有混淆可能性。
2.商标的海关保护问题
TRIPs协定第51条至第60条用10个条文对知识产权的海关保护问题进行了规定。其中第51条明确了海关可以对涉嫌侵犯知识产权的商品中止放行。[77]TRIPs协定还规定，海关中止放行程序主要由权利人启动，权利人应当保持高度且主动地参与，主要表现如下：权利人应当主动提出申请，并提供足够的证据和说明；权利人可以被要求提供保证金或相应的担保；权利人应当在接到中止放行通知书10个工作日内就该案提起诉讼，否则海关当局有权决定放行；对于错误扣押造成的损失，权利人应当提供补偿。除因权利人申请提供保护外，在已获得初步证据表明有关商品侵犯知识产权时，海关也可以主动采取中止放行措施。
为了响应TRIPs协定的规定，我国《海关法》及《知识产权海关保护条例》明确了知识产权的海关保护，这是知识产权进出口环节保护的重要途径。
法国大酒库股份公司（LESGRANDCHAISDEFRANCES）与慕醍国际贸易（天津）有限公司侵害商标权纠纷
原告：法国大酒库股份公司（LESGRANDCHAISDEFRANCES.A.S.）（以下简称“大酒库公司”）
被告：慕醍国际贸易（天津）有限公司（以下简称“天津慕醍公司”）
案由：平行进口侵害商标权纠纷
一审：天津市第二中级人民法院［（2012）二中民三知初字第422号］
二审：天津市高级人民法院 ［（2013）津高民三终字第0024号］
（一）基本案情
大酒库公司是法国一家葡萄酒和烈酒生产商和贸易出口商，其旗下拥有的“J.P.CHENET”商标1989年在法国注册。为了进军中国市场，该商标于2011年经我国商标局核准注册，有效期限自2011年2月7日至2021年2月6日。同时，为了配合销售，大酒库公司授权“天津王朝葡萄酒酿酒有限公司”为中国境内独家经销商，独家销售“J.P.CHENET”品牌的葡萄酒。
天津慕醍公司成立于2012年，是一家进出口贸易公司。2012年天津慕醍公司从英国进口了“J.P.CHENET”牌的白葡萄酒1920瓶、桃红葡萄酒1920瓶和红葡萄酒5760瓶，并向海关依法申报纳税。进口过程中，该批葡萄酒被法国大酒库公司提请涉嫌侵害其商标权，经海关查验后遭到扣留。
天津慕醍公司辩称，其所进口的葡萄酒系法国大酒库公司生产，是从英国CASTILLON公司处购得，而 CASTILLON公司则是从大酒库公司在英国的经销商AMPLEAWARD公司购得，并为此提供了销售合同和贸易单证等证明文件。也就是说，大酒库公司在英国市场投放的“J.P.CHENET”牌葡萄酒，经英国国内经销商的分销后，出口到了中国市场，被天津慕醍公司进口，且依法履行了进口报关手续，不存在对其商标权的侵权行为。[78]
（二）争议焦点
1.是否侵害“J.P.CHENET”商标权
由于大酒库公司提起的是侵害商标专用权之诉，因此我国法院主要依据我国《商标法》进行审理。审判的中心围绕着平行进口是否侵害商标专用权。根据《商标法》第57条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
大酒库公司的“J.P.CHENET”牌葡萄酒，同时在中国和英国两个国家的市场销售，在我国已授权王朝公司独家销售其生产的“J.P.CHENET”商标葡萄酒，并且获得对该商标权利的保护。在此情形下，天津慕醍公司未经大酒库公司授权进口其在英国市场销售的同类葡萄酒，是否侵害了大酒库公司在中国的商标权，基于以下两方面的考量：
首先，是否损害商标标识来源的功能。商标最基本的功能是识别商品及服务的来源，其“识别性”能使消费者与其他商品或者服务区别开来。天津慕醍公司从英国CASTILLON公司进口的“J.P.CHENET”系列造型特别，该酒瓶的设计是源于远古玻璃雕刻艺术大师杰作，起源于这样一个传说，人们在醉酒的时候通常把东西看成是歪的，所以香奈大师为此设计出“歪脖子”香奈。
一审中法院认定，天津慕醍公司从英国进口的香奈干红葡萄酒、香奈桃红葡萄酒、香奈干白葡萄酒三种葡萄酒，均为大酒库公司生产并销售给其英国经销商的产品，在视觉效果上与大酒库公司所称的“歪脖子”香奈造型相同，产品上所附着的商标也是来源于大酒库公司的商标，同时，天津慕醍公司在进口中对涉案三种葡萄酒未进行任何形式的重新包装或改动。我国消费者在购买“J.P.CHENET”商标葡萄酒时，不会对葡萄酒的来源产生混淆与误认，并未损害商标标示来源的功能，对此，二审法院也予以肯定。
其次，是否损害商标承载的信誉。大酒库公司认为天津慕醍公司的进口行为会造成对其商标及承载的信誉造成损害。理由如下：（1）大酒库公司指出，为了满足不同国家消费者偏好的不同需求，公司对国际市场有着严格的划分，其出口到中国和英国的葡萄酒在品质、价格、服务等方面存在差异。在出口到中国的葡萄酒中添加了适于长途运输的成分，原销往英国的葡萄酒如运至中国可能产生结晶现象。（2）销往中国的葡萄酒品质上乘，而天津慕醍公司从英国进口的葡萄酒档次较低，在质量等级和品质上存在“重大差异”。
针对第（1）点，如果结晶现象的存在的确与国内原销售的葡萄酒产生“实质性差异”（至于“实质性差异”的判定标准有待商榷），从而影响到该品牌在消费者心目中的形象，那么应当认定为该进口行为对中国商标权利人造成了伤害。但由于本案中大酒库公司无法提出足够的证据，因此该项主张不成立。针对第（2）点，大酒库公司虽主张其进入中国市场的产品走高端路线，但产品介绍表明其在中国销售的葡萄酒涵盖各种等级，大酒库公司也无法提供足够的证据，表明其在中国销售的均为品质上乘的中高端线产品，因此在二审判决中该主张也不成立。鉴于涉案的三种葡萄酒均属于大酒库公司所售产品的日常餐酒等级，消费者对带有“J.P.CHENET”商标葡萄酒产品的期待或依赖不会因上述产品的进口而被影响，故两者之间在质量等级和品质上，不存在大酒库公司所主张的“重大差别”。同时，等级、品质不同的产品改变不了其均为大酒库公司产品的事实，大酒库公司商标所承载的信誉既来源于其不同等级、品质的产品，也体现在不同等级、品质的产品之中，不能认为低档产品就会损害其商标的信誉。
2.关于进口权的问题
大酒库公司还提出，由于其与英国的经销商AMPLEAWARD公司在合同中已明确约定，“J.P.CHENET”牌葡萄酒只能在英国销售，禁止销售到其他国家。此主张也不成立，原因有三：
第一，大酒库公司主张涉案的酒瓶上有一个英国网站的网址，证明只能在英国销售，理由不充分，而且也未提交相关协议，举证不足，主张不成立。
第二，即使相关协议存在，签订的协议也只能约束合同的双方，是大酒库公司与AMPLEAWARD公司双方意思表示一致的产物，因此对第三方没有任何约束力。而本案中出口的是英国另外一家企业CASTILLON公司，是经销商AMPLEAWARD公司购得，AMPLEAWARD公司销售给CASTILLON公司的行为在英国符合合同约定，但大酒库公司无法约束CASTILLON公司购买后对葡萄酒的处置，包括出口到中国。
第三，上升到知识产权保护权利用尽原则的层面，经知识产权人或其授权人许可的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即丧失了对其的控制权，权利被视为用尽，任何人再次销售或合法使用该产品，权利人都无权阻止。本案中，载有“J.P.CHENET”商标的葡萄酒在经销商AMPLEAWARD公司第一次投放英国市场时，大酒库公司作为商标权人的权利即被视为用尽，因此无权阻止CASTILLON公司的出口行为。
3.侵害国内独家经销商权益的问题
本案中大酒库公司提出，天津慕醍公司的进口行为对其中国独家经销商天津王朝葡萄酒公司的利益构成损害。这一点的确是平行进口案件中利益冲突的焦点，但无奈本案中天津王朝公司不是起诉人，该主张被法院以独家经销商不是本案当事人为由拒绝。那么如果独家经销商参与起诉，情况就会非常不同，我们首先从与权利穷尽原则对立的地域性原则说起。
地域性原则表明依据不同国家法律产生的知识产权是相互独立的，不依赖于其他国家法律。未经一国国内知识产权权利人或其许可人的允许，而进口与其具有“关联性”的知识产权产品，很有可能产生两方面的问题。
第一，商标权人很可能希望对其产品进行很小的改变以适应不同国家消费者的偏好，但仍然使用相同的商标。如果不能阻止平行进口，那么商标的信誉将因进口不适合该国的产品而受到损害。
第二，对于国内独家经销商而言，前期为了推广产品已投入大量的市场促销和广告费用，使其经销的产品取得了一定的市场知名度，此时平行进口商利用宣传好的商誉进行销售，显然属于“搭便车”行为，具有不公平竞争的性质。当然本案中天津慕醍公司表明其进口的目的并非用于商业销售，而是酬谢同行和好友的礼品，且进口在报关时即被扣押，没有发生实际的销售行为。尽管有不公平竞争的争议，但由于本案是以《商标法》为审理依据，不公平竞争不在审理范围内，这也是大酒库公司上诉中的一大失策。
对于我国而言，允许平行进口有利于对外贸易，在国内知识产权水平尚未达到国际高水平的情况下，一味地按保护知识产权权利人利益的原则，很有可能付出很大的国际贸易损失的代价，这对贸易大国的我们来说成本大于收益。同时，在国际上提倡允许平行进口，间接上也有利于我国的平行出口，当然这是在我国目前的经济法律水平下，出于短期利益提出的主张，类似于李斯特的“幼稚产业保护”理念。
综合以上分析，二审法院判定：因天津慕醍公司进口的葡萄酒与大酒库公司在我国销售的葡萄酒之间不存在实质性差异，该进口行为不足以导致消费者混淆，大酒库公司的商誉未因此受到损害，故商标侵权主张不能成立。
（三）案例评析
实际上关于商标平行进口牵涉的各利益方关系的调整，在本案中并未得到充分的解决，这是由于双方打的是一场商标侵权官司，至于平行进口对商标权利人和其国内经销商带来的市场经营方面的损失，则不是商标法能够调整的范围。
商标平行进口现象在我国出现较少的原因是其一般发生在高价位的国家，同一产品由低价位国家出口到高价位国家下的利益驱动，是第三方经销商从国外进口到国内转售的动机，而我国目前属于低价位国家，因此这一现象不普遍，更缺少相关的法律规范。在我国的知识产权法中，只有新修改的《专利法》明确规定赋予专利权人对其专利产品的进口权，从而限制了专利产品的平行进口行为，而《商标法》和《著作权法》都没有禁止平行进口的规定。
是否允许平行进口关系双方的利益诉求，不仅关系知识产权权利人主体的利益保护，同时也关系一国的贸易利益。未来世界知识产权领域保护的新动向中也提高了对平行进口限制的要求，我国作为贸易大国，做到完全意义上的限制平行进口是不现实的，在允许平行进口的同时，法律应该完善对商标权利人和消费者的保护，有例外的允许是比较合理和可行的。
【注释】
[1]杨芳、杨勇忠： 《知识产权保护立法中的“灰色区域”——对平行进口合法性问题的探讨》，载《西安电子科技大学学报（社会科学版）》2002年第3期。
[2]郑成思：《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第109页。
[3]ChristopherHeath, Parallel Imports inAsia, KluwerLawInternational, 2004, p.1.
[4]蒋圣力：《自贸区背景下平行进口所涉及的知识产权保护》，载《南都学坛（人文社会科学学报）》2017年第1期。
[5]韩磊：《权利国际用尽原则与平行进口的法律规制》，载《河北法学》2017 年第10期。
[6]参见严桂珍：《平行进口法律规制研究》，北京大学出版社2009年版；董桂文：《贸易自由化下的平行进口法律规制研究》，对外经贸大学2006年博士学位论文；徐飞：《知识产权平行进口的分类规制》，载陶鑫良主编：《上海知识产权论坛》（第2辑），知识产权出版社2004年版。
[7]参见祝宁波：《平行进口法律制度研究》，华东政法大学2006年博士学位论文；储敏：《平行进口的法律性质分析》，载《现代法学》2001年第12期；余翔：《采用国际耗尽原则——中国商标权耗尽与平行进口法律经济分析》，载《国际贸易》2001年第8期。
[8]韩磊：《权利国际用尽原则与平行进口的法律规制》，载《河北法学》2017年第10期。
[9]王春燕：《平行进口法律规制的比较研究》，中国人民大学出版社2012年版，第2页。
[10]公衍照：《平行进口的发生机制及经济效应的理论分析》，载《电子知识产权》2008年第12期。
[11]李长英：《平行进口产生的充分必要条件》，载《当代经济科学》2004年第2期。
[12]韩磊：《权利国际用尽原则与平行进口的法律规制》，载《河北法学》2017年第10期。
[13]Chard et al.International Exhuastion ofIntellectual Property Rights, 转载自WarwickA.Rothnie,Parallel Imports, Sweet &Maxwell, pp.573-574.
[14]马乐：《国际知识产权贸易中平行进口法律规制研究》，吉林大学2010年博士论文。
[15]蒋圣力：《自贸区背景下平行进口所涉及的知识产权保护》，载《南都学坛（人文社会科学学报）》2017年第1期。
[16]马乐：《国际知识产权贸易中平行进口法律规制研究》，法律出版社2011年版。
[17]Baiyan Yang, Managing a Multinational Supply China: The Impact ofParallel Imports, Dissertation, University ofCaliforniaLosAngeles, 1996,p.55.
[18]马乐：《国际知识产权贸易中平行进口法律规制研究》，法律出版社2011年版，第46页。
[19]王春燕：《平行进口法律规制的比较研究》，中国人民大学出版社2012年版，第11页。
[20]郝凤霞：《知识产权平行进口的法律问题》，载《内蒙古电大学刊》2014年第6期。
[21]杨芳、杨永忠：《基于知识产权保护的平行进口问题探讨》，载《研究与发展管理》2004年第1期。
[22]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第72页。
[23]ChristopherHeath（ed），Parallel Imports inAsia， KluwerLawInternational，2004.pp.13-15.
[24]王春燕：《平行进口法律规制的比较研究》，中国人民大学出版社2012年版，第31页。
[25]王春燕 ：《贸易中知识产权与物权冲突之解决原则——权利穷竭的含义、基础理论及效力范围》，载《中国人民大学学报》2003年第1期。
[26]《欧盟法院总法务官对平行进口权利用尽问题发表意见》，载《中华商标》2017年第10期。
[27]参见( 2009）长中民三初字第0072 号民事判决书。
[28]王春燕：《平行进口法律规制的比较研究》，中国人民大学出版社2012年版，第53页。
[29]尹锋林：《平行进口知识产权法律规则研究》，知识产权出版社2012年版，第14页。
[30]吴伟光：《商品平行进口问题法律分析》，载《环球法律评论》2006年第3期。
[31]Christopher Heath（ed.）, Parallel Imports in Asia, 16(2004), Kluwer Law Inter national, 2004,pp.13-15.
[32]尹锋林：《平行进口知识产权法律规则研究》，知识产权出版社2012年版，第15页。
[33]Kimberly Reed, Levi Strauss v.Tesco and E.U.Tradermark Exhaustion: A Proposal for Change,23 NorthwesternJournalofInternationalLaw & Business, Fall, 2002, p.139.
[34]吴伟光：《平行进口问题法律分析》，载《环球法律评论》2006年第3期。
[35]曲三强：《平行进口与我国知识产权保护》，载《法学》2002年第8期。
[36]吴伟光：《商标平行进口问题法律分析》，载《环球法律评论》2006年第3期。
[37]参见（1999）穗中法知初字第 82号民事判决书。
[38]郑成思：《私权、知识产权与物权的权利限制》，载《法学》2004年第9期。
[39]吴伟光：《商标平行进口问题法律分析》，载《环球法律评论》2006年第3期。
[40]吴家敏：《我国商标平行进口法律规制研究》，华东政法大学2014年硕士论文。
[41]蒋圣力：《自贸区背景下平行进口所涉及的知识产权保护》，载《南都学坛（人文社会科学学报）》2017年第1期。
[42]蒋圣力：《自贸区背景下平行进口所涉及的知识产权保护》，载《南都学坛（人文社会科学学报）》2017年第1期。
[43]李娟：《美国商标平行进口法律评述及对我国的启示》，载《学术界》2011年第12期。
[44]徐莹：《新专利法中平行进口权利用尽问题》，载《法治与社会》2010年第3期。
[45]张晓敏、李文祥：《试论我国专利保护中的权利用尽与平行进口》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》1998年第6期。
[46]叶京生：《论知识产权平行进口及对我国的立法建议》，载《国际商务研究》2004年第1期。
[47]李娟：《美国商标平行进口法律评述及对我国的启示》，载《学术界》2011年第12期。
[48]严桂珍：《平行进口法律规制研究》，北京大学出版社2009年版，第232页。
[49]严桂珍：《平行进口法律规制研究》，北京大学出版社2009年版，第231页。
[50]严桂珍：《平行进口法律规制研究》，北京大学出版社2009年版，第238页。
[51]尹锋林：《平行进口知识产权法律规则研究》，知识产权出版社2012年版，第231页。
[52]Shubha Ghosh, Incentives , Contracts, and Intellectual Property Exhaustion, Research HandbookonIntellectualPropertyExhaustion andParallelImports, 2016, pp.11-17.
[53]尹锋林：《平行进口知识产权法律规则研究》，知识产权出版社2012年版，第337页。
[54]蒋圣力：《自贸区背景下平行进口所涉及的知识产权保护》，载《南都学坛（人文社会科学学报）》2017年第1期。
[55]浙江省高级人民法院课题组：《贴牌生产中商标侵权问题研究》，载《法律适用》2008年第4期。
[56]涉外定牌加工分为两种类型：（1）加工方为境外企业，定作方为境内企业；（2）加工方为境内企业，定作方为境外企业。我国是世界制造工厂，劳动密集型企业较多，在涉外定牌加工中主要以加工方的形式出现，因此，通常探讨的涉外定牌加工行为为第二种。
[57]王娜：《我国涉外定牌加工中的商标问题及其防范》，载《学术探索》2014年第1期。
[58]通常认为涉外定牌加工第一案为美国耐克国际有限公司诉浙江省嘉兴市银兴制衣厂案等商标权侵权纠纷案，该案于2001年由深圳市中级人民法院审判，（2001）深中法知产初字第55号。
[59]刘铁光、吴玉宝：《商标使用的类型化及其构成标准的多元化》，载《知识产权》2015年第11期。
[60]深圳市中级人民法院（2001）深中法知产初字第55号民事判决书。
[61]浙江省高级人民法院（2005）浙民三终字第284号民事判决。
[62]申达公司诉玖丽得公司侵犯注册商标专用权纠纷案，（2009）沪高民三(知)终字第65号。
[63]最高人民法院办公厅：《关于对〈贴牌加工出口产品是否构成侵权问题〉的复函》，2010。
[64]浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷案，（2014）民提字第38号再审判决书。
[65]江苏常佳金峰动力机械有限公司与上海柴油机股份有限公司侵犯商标权纠纷再审案，（2016）最高法民再339号。
[66]汇新环球有限公司诉苏州顺戎服装有限公司侵害商标权纠纷案，（2013）沪一中民五（知）终字第208号。
[67]本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司、重庆恒胜集团有限公司侵害商标权纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民再138号民事判决书。
[68]斯皮度控股公司与温州路加贸易有限公司、科纳森光学产品贸易和代理有限公司等侵害商标权纠纷二审民事判决书，浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第25号。
[69]本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司、重庆恒胜集团有限公司侵害商标权纠纷案民事判决书，（2019）最高法民再138号。
[70]浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷再审案民事判决书，该案为最高人民法院发布2015年中国法院50件典型知识产权案例，（2014）民提字第38号。
[71]孔祥俊：《商标使用行为法律构造的实质主义——基于涉外贴牌加工商标侵权案展开》，载《中外法学》2020年第5期。
[72]TRIPs协定第16条第1款：注册商标的所有权人享有专有权，以阻止所有第三方未经该所有权人同意在贸易过程中对与已注册商标的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记，如此类使用会导致混淆的可能性。在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆的可能性。上述权利不得损害任何现有的优先权，也不得影响各成员以使用为基础提供权利的可能性。
[73]上海柴油机股份有限公司与江苏常佳金峰动力机械有限公司商标侵权纠纷上诉案民事判决书，（2015）苏知民终字第00036号。
[74]华丹玫：《涉外定牌加工中的商标权问题》，载《中国应用法学》2020年第5期。
[75]朱毅敏、严忠华、付红梅：《上海自贸试验区刑事检察工作情况调查》，载《人民检察》2016年第7期。
[76]孔祥俊：《商标使用行为法律构造的实质主义——基于涉外贴牌加工商标侵权案展开》，载《中外法学》2020年第5期。
[77]TRIPs协定第51条规定：各成员应在符合以下规定的情况下，采取程序使在有正当理由怀疑假冒商标或盗版货物的进口有可能发生的权利持有人，能够向行政或司法主管机关提出书面申请，要求海关中止放行此类货物进入自由流通。各成员可针对涉及其他知识产权侵权行为的货物提出此种申请，只要符合本节的要求。各成员还可制定关于海关中止放行自其领土出口的侵权货物的相应程序。
[78]法国大酒库股份公司（LESGRANDCHAISDEFRANCES）与慕醍国际贸易（天津）有限公司侵害商标权纠纷上诉案，参见天津市高级人民法院民事判决书，（2013）津高民三终字第0024号。