平行进口中的权利用尽
（一）内涵界定与理论基础
权利用尽原则（exhaustion of right）又称权利穷竭原则，是指经知识产权人或其授权人的许可而产生的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即丧失了对它的控制权，其权利被认为用尽。合法取得该产品的人，只要不是将其用于侵犯知识产权权利人的专用权即可以自由使用、转卖、处置该知识产权产品。因为权利用尽与首次销售紧密相关，所以还被称之为“首次销售”（firstsale）。[21]我国著名学者郑成思先生在其1982年由国家出版局出版的《出版参考资料》中首次将其译为“权利穷竭”。这一术语后来被许多人沿用。1988年，中国专利局在解释《专利法》时，将其译为“权利一次用尽”。[22]权利用尽原则现今已是知识产权法中的一个重要原则，它在知识产权狭义分类的著作权、专利权和商标权三大领域均得到了广泛认可。
而权利用尽这一理论最早则源自判例法国家的判例，后来通过不断的实践发展获得了制定法的认可。理论界通说认为，最早提出权利用尽原则的是德国法学家Josef Kohler，其在1900年发表的关于专利权的作品中指出产品的自由流通要求对专利进行一种内在的限制。这一理论在德国帝国最高法院的Kolnsich Wasser 案中采用“消耗”一语而确定下来。[23]
平行进口是与知识产权有关的国际贸易问题，其合法性问题产生的理论根源在于知识产权的权利用尽原则和地域性原则。同时权利用尽原则又是规制平行进口的一项基本原则，该原则的适用状况直接影响对平行进口的态度。在含有知识产权产品的贸易过程中，知识产权与物权的冲突影响商品的自由流通。[24]其是为了调节公共利益、物权与知识产权之间、知识产权人专有权产生的负效应而设置的，其目的是对知识产权人的权利加以一定程度的必要限制，以免产生过度的垄断，从而阻碍产品的自由流通。因此，但凡是涵盖了知识产权的产品首次销售是合法取得知识产权人的许可的，那么之后的一系列处置该产品的行为，将不再构成对知识产权人权利的侵犯。故而我们可以认为在权利用尽这个原则理论上知识产权的平行进口是合法的行为。
当然按照权利用尽原则解释，一旦知识产权产品由知识产权人或经其许可之人售出后，权利人无权就该产品的使用或转售进行控制，我们可以知道权利用尽中被用尽的是权利人售出的产品。权利用尽并非意味着相关权利的消灭或无效，它是对权利行使的一种知识产权法上的限制。例如TRIPs协定第28条第1款第（a）项规定，“如果专利所保护的是产品，则（专利所有人）有权制止第三方未经许可的下列行为：制造、使用、提供销售、销售，或为上诉目的而进口该产品”。也就是说，知识产权除了积极的使用权还有消极的使用权，比如禁止某些行为，所以权利用尽原则并非意味着专利权、著作权或商标权本身的用尽，而是指被首次销售、合法投放市场的特定知识产权产品上某项具体的与产品的进一步流通、销售、转售或使用有关的子项权利的用尽，如专利权中的销售权与使用权、著作权中的发行权、商标权中的使用权等。[25]
欧盟法院总法务官在对平行进口权利用尽问题发表的意见中指出涉案商标SCHWEPPES由Schweppes国际有限公司（以下简称“Schweppes国际”）所有。Schweppes公司是Schweppes国际在西班牙的排他被许可人。RedParalela公司从欧洲经济区的其他国家（主要是英国）进口SCHWEPPES饮料到西班牙出售。Schweppes 公司遂将Red Paralela公司诉至巴塞罗那第八商业法庭。而在英国，Coca-Cola，而不是Schweppes国际，才是SCHWEPPES商标的所有人。Schweppes国际以及Coca-Cola虽然在不同欧盟国家分享有商标权利，但打出的是“国际品牌”的旗号，如果要制止他人平行进口或推广来自其不享有商标权利的成员国的，归第三方所有的相同商标的商品，是否适用《欧盟运行条约》第36条，以及《欧盟商标指令》（2008/95/EC）第7.1条［也即修改后（EU） 2015/2436第15.1条］ 有关权利用尽的规定。
2017年9月12日，欧盟法院总法务官给出C-291/16号回复意见。商业法庭问题的核心就是平行进口情况下商标权利用尽的问题。对此，总法务官引用在先判例指出，平行进口情况下商标权利用尽的适用，要求进口国的商标权利人与出口国的商标权利人是同一个主体，或者是存在经济联系。所谓的经济联系是指两者是生产和销售的关系，或是许可与被许可的关系，或是两者都属于同一集团的关系。这种关系的判断是结果取向的判断，换言之，就是要看相应的商标是不是有统一的控制。即使两个完全独立的主体，如果联合控制一个商标，并为了共同的利益进行开发，也属于有经济联系。如果平行进口涉及的商标是从一个商标分化而来的，并且两者合作，联合掌控商标的使用，这种情况下，进口国对于该商标其实也会有直接或间接的控制，因此也应属于有经济联系的情形。[26]
我国长沙中级人民法院审理的“米其林轮胎案”一案中，被告由于进口了由日本工厂制造的米其林轮胎并在中国大陆出售，遭到了法国米其林集团的诉讼，理由是被告侵犯了法国米其林轮胎的商标专用权。法院认为，被告在销售轮胎的过程中改变原本的速度级别标识的行为构成侵害原告的注册商标专有权，因此应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任； 但是，由于上述轮胎是原告或者原告的被许可人本人生产的，并且原告也已经在首次销售中因此获利，所以对于其提出的其他诉讼请求即不予支持 。[27]从判决结果中我们可以看出主审法官的观点是：原告已经在海外的首次销售中获得了利润，因此不能禁止通过合法渠道获得该产品的人向中国进口的行为，事实上是对“权利穷竭”的一种默认。
（二）权利用尽的分类
权利用尽原则最早是基于专利权提出的，而后将这个原则运用到著作权、商标权等领域。通过理论的实践，学术界通说将权利用尽以空间范围分成三种情形：
1.国内权利用尽原则（domestic exhaustion）(https://www.daowen.com)
国内权利用尽原则是指本国的知识产权人在本国所销售或者许可销售其所属的知识产权产品一经售出，知识产权人就在本国用尽了其权利，不得通过所属的知识产权来阻止第三人对这些产品的再销售行为。当然这样一种权利的用尽也包括知识产权人和被许可的经销商在内知识产权人以合法的方式销售或转让，主体对该特定知识产权产品的权利即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。在一定有效的国家地域范围内，权利用尽也意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意的经销商投放到国内市场，则任何第三方在国内市场对该产品的转售不构成侵权。
国内权利用尽实际上包含两个方面的意义：一方面，发生于国内市场的首次销售将导致知识产权人的相关权利穷竭。从权利用尽学说产生的历史以及许多国家有关现行立法规定和司法实践来看，对此已经达成共识。另一方面，发生在国外市场的首次销售不会导致国内知识产权人的相关权利用尽。从与国际权利用尽相比较的角度看，国内权利用尽就是第二个方面的意义。从这种意义上来讲，各国以一个国家在不同的历史时期，甚至于同一国家的不同部门、不同法院，对于国内穷竭有不同的态度。[28]根据知识产权的国内权利用尽原则，因为对于未经其许可的平行进口的产品，国内的知识产权人或者其被许可人对于这些产品的权利是没有用尽的，或者说是依然存在的，由此就可以依据商标权禁止这些“灰色商品”的进口。
采用国内权利用尽原则的后果主要有三种：一是知识产权具有了与贸易壁垒相似的效果，国外的知识产权产品要进入国内必须要获得国内权利人同意，这样也就避免了国外产品对国内市场的冲击；二是使知识产权人拥有了分割国际市场的能力，权利人可以根据各国市场的不同情况实行不同的价格以及其他市场政策；三是平行进口会构成侵权，国内消费者对现有产品和价格的选择机会也会相应地被减少。总之，国内权利用尽原则有利于国内知识产权人，但是不利于国内平行进口市场的培育和国内消费者的即期利益。[29]
2.国际权利用尽原则（international exhaustion）
国际权利用尽原则是指知识产权产品一旦由知识产权人或者经过其许可的经销商投放到市场上，不论在国内还是在国际上的任何一个地方，知识产权人都不得再通过行使知识产权限制产品的流动。国际权利用尽原则相对于其他原则而言比较符合自由贸易的目标，使得世界上任何国家的消费者都有平等的获得知识产权产品的机会，而无论这些产品的原产国在哪里。[30]
20世纪初期，Josef Kohler提出权利用尽思想时，即指出一旦专利权人售出了专利产品，则表明其已经从该专利产品的销售中获得了应得之补偿，专利权人不可限制获得该专利产品的第三方对该产品进行任何形式的商业目的使用，包括转售、出租或者出口。[31]
与国内权利用尽相比，国际权利用尽原则所具有的特点及影响主要有四：第一，国际用尽规则能导致权利用尽的产品范围要远远广于国内用尽规则。国内权利用尽原则仅适用于在国内合法投放市场的知识产权产品；而国际用尽规则则适用于在世界各国合法投放市场的产品。第二，平行进口通常不会构成侵权。当然，由于各国国际权利用尽原则的适用范围各不相同，因此，法律允许的平行进口的范围也有大有小。第三，国际权利用尽原则使权利人丧失了利用知识产权分割国际市场的能力，因此，权利人在颁发使用许可或向国际市场投放知识产权产品时，必须考虑到世界市场布局以及低价国市场对高价国市场的冲击等问题。第四，由于市场能够给消费者提供更多的平行进口产品，因此，销售者对现有产品和价格的选择机会也相应增多。[32]
日本最高法院在专利产品平行进口的首次判例“BBS车轮”一案是日本非常典型的平行进口案例，在该案中，原告BBS 汽车技术有限公司，为一德国汽车部件制造商，该公司在德国和日本皆获得其产品——铝制车轮的同一专利权。被告1-Lacimex-Japan，为一日本汽车部件进口商，该公司至少在时至1992 年8 月前后，在德国合法地从BBS 公司及其合法受让者——德国LORINSER 公司分别购得该两公司制造的同一铝制车轮。然后，将该制品进口日本，销售给被告2-Jap-AutoPoroducts，进行了上述产品的在日销售。后BBS 公司通过其在日本的子公司——日本BBS 公司，将其所生产的汽车铝制车轮进口日本进行销售；同时，在日本也给予其他汽车制造商以非独占性的通常实施权。从日本最高法院在此案的判决中我们可以了解到，日本最高法院虽然否定了权利国际用尽规则，但通过对默示许可理论的适用，同样是间接地肯定了该案中平行进口合法性的结论。
3.混合权利用尽原则
混合权利用尽原则即国内权利用尽原则和国际权利用尽原则的混合形式。美国就是采用这样一种制度的国家，在美国有两部法律与商标的平行进口有关，一个是《1930年关税法》以及与之相关的《海关规则》，另一个是美国商标法——《兰哈姆法》。《1930年关税法》禁止一切第三方将标有美国商标的、在国外制造的商品进口到美国的，无论这些商品是否由该商标权人或者其他人第一次投放到国外的市场。这一规定表明美国对待平行进口采取了国内权利用尽原则。但是在《海关规则》中又在《1930年关税法》的基础之上规定“共同控制”的例外，如果所涉及的商标是由美国的商标权人许可在国外使用的，或者由一个与美国的商标权人共同所有或者共同控制的企业来使用或者许可使用的，并且所涉及的商品与美国的商标权人所许可的进口到美国或者在美国销售的商品不具有实质上的区别，那么即使没有得到美国商标权人的许可，这些商品也应该被允许进口到美国市场与商标权人的商品进行竞争。[33]这两个法案确立了美国平行进口的混合权利用尽原则。
采纳国际权利用尽原则就意味着平行进口是合法的，这似乎更加符合贸易自由化的要求，消费者可以得到更加便宜的商品。但是这一原则也面临着诸多的批评。首先，在其他国家或者地区选择国内权利用尽或者区域权利用尽原则来保护其国内企业的情况下，一个国家很难主动地首先选择国际权利用尽原则，因为这样会导致本国对外国的平行进口商品敞开大门，但是本国出口的商品在其他国家却没有得到相同的待遇。其次，虽然国际权利用尽原则为价格低的商品向价格高的国家进口提供了方便，但是这种进口只是为进口国（通常是发达国家）的消费者提供了利益，出口国的消费者却由于这种平行进口而失去了获得低价商品的机会。商品的价格差与很多因素有关，如运输费用、税费、制造成本等，国际权利用尽并不能消除这些价格差。再次，国际权利用尽原则使得对本国商标权人标识利益和投资利益的保护弱化，平行进口的商品完全可能被消费者误认为是来自本国商标权人，搭上本国商标权人的便车，利用本国商标权人在商标的广告、售后服务等方面所做的大量投资。最后，由于各个国家对于商品的安全标准、卫生标准、质量标准以及消费者的喜好不同，在不同国家销售的同样的商品也会有很大的不同，这种平行进口会对消费者造成误导。[34]