什么是司法美德?
我们对司法恶习的考察表明,司法美德与人的卓越(human excellence)总体上有很多共同之处。理论和实践智慧的理智美德(intellectual virtues)与勇气、节制和好脾气等道德美德(moral virtues)都是在审判中表现得卓越所必备的,正如繁荣的人类生活也需要这些美德。将这一点反过来说,一个德行败坏的人(愚蠢、缺乏常识、贪婪、懦弱、易怒)就缺乏在任何职位上(包括以法官为业)取得卓越成就的条件。[45]
假设司法卓越品质要求至少具备某种程度的美德,下一步就是说明在审判语境中发挥效用的美德。我将简要描述司法美德的五个方面:(1)司法节制,(2)司法勇气,(3)司法持重(judicial temperament),(4)司法才智(judicial intelligence)与(5)司法智慧。我也将讨论正义的美德,但因为正义引起的特殊问题,会放到后面来讨论它。[46]
在此之前,要依次指出两个限制条件。首先,将这些特质称之为“司法美德”,并不意味着对它们的根本性质有明确主张。司法美德的心理状态可能与一般的美德相同。司法美德的显著特征可能要归因于它所运用的语境[47]。因为法官扮演的特定角色与面对的情况不同于我们其他人所处的环境,他们所运用的美德可以用不同的方法来描述。其次,这里列出来的司法美德的清单只是说明性的,而不是穷尽的。[48]良好裁判除了要求具备这五项品性特质之外,还需要更多美德。
1.司法节制
首先探讨节制的美德。良好裁判要求一个人的欲望是有序的。当比较节制的法官与缺乏欲望控制力的法官时,这一点就很清晰。过于注重自己享乐的法官容易受诱惑；在享乐的诱惑下,一个法官容易在推理与司法过程中举棋不定。一个放纵的法官会沉溺于享乐,这就与其职务对严格审慎的要求背道而驰。因此,“像法官一样冷静”的说法,就体现了一个众所周知的理解,即过度沉溺于享乐将与司法角色的卓越品质相冲突。
就一般的节制而言,很难将司法节制的美德视为两种对立恶习之间的中道。禁欲主义可能与繁荣的人类生活相冲突,但它是否以一种不同的方式与我们对法官的要求相抵触,这一点尚不那么清楚。也许极端的司法禁欲主义,将会与同情和理解律师、当事人和证人的动机和期望的法官能力相冲突。如果说禁欲主义是一项司法恶习,就可以理解为这种品质与缺乏明智的实践判断存在关联。
2.司法勇气
第二种美德是司法勇气,与公民懦弱的恶习相对应。勇气这项一般道德美德有时可视为亚里士多德中道学说相对清晰的例子。[49]就“担心”这一道德中立的情感而言,勇气是中道的。过度担心的倾向就是懦弱。与之相反的恶习是鲁莽,它是欠缺担心的性情倾向。懦弱是指容易感到害怕,并且不敢冒值得承受的风险。一个鲁莽的人不能认识到真正的危险,而且容易在蛮横的冒险中受到伤害。
司法勇气是“公民勇气”的一种形式,这种品性特质区别于与物理性危险相关的勇气。具有勇气的法官会为了公正的目的,而不惜使自己的职业生涯和声誉蒙受风险。在裁判的例子中,将这种美德视为两种相反恶习的中道有一点困难。如果公民懦弱(过于担心风险)是一种常见的恶习,设想法官完全不关心自己的事业和名声有点难。在特定情形下,当牺牲不值得的时候,我们可以想见法官会毫不犹豫地将名声与影响抛诸脑后。但这种例子是特殊的,因为在一般情形下,我们相信法官在每个案件中(而不仅只是在重要案件中)都应当依照法律与正义的要求行事。即使是对小人物轻微的伤害,于法官而言也应当是重大的。[50]也许在存在缺陷的社会中,一个人抵御严重不公的能力,取决于其是否愿意承受轻微的不公正,我们也许可以说,法官对判决不受欢迎的风险既无需太害怕,也不能太大意。然而,之所以称这种社会存在缺陷,仅仅是因为它将法官置于这般境地。
这并不是说法官不应当关心他的名声或者公共舆论。公共形象好的法官也许有能力从事好司法工作。公民鲁莽(civic rashness)确实是一项恶习。法官在不对的场合,因为不对的理由或是由于做了不对的事,而牺牲自己的名声是错误的。法官也许因法庭之外的行为而带来耻辱或嘲笑。但这里的缺陷并非对不受欢迎之判决导致的坏名声毫不在意,相反,可能也包括其他的缺陷。坏脾气、无节制、糟糕的判断力也许会导致名声不佳或者丧失获得公众嘉奖的机会,但是应当规避的这些恶习本身不可取,而不仅仅是因为它们表明公民勇气的缺失。
3.司法持重
第三种美德是司法持重,与之对应的恶习是坏脾气。在法官选任中对司法气质的一贯重视,受亚里士多德对好脾气这一美德(或proates)之说明的启发。动怒的倾向与所受挑衅和情势是成正比的。[51]好脾气是愤怒倾向过度与不足之间的中道。大约在1968年至1969年,美国法官霍夫曼在芝加哥七人案(Chicago Seven)审判中的不当暴怒,是对过度(excess)之恶习的一个阐释:他极度的愤怒造成了这样的场景,即损害了公众对有序司法规制的信心。但是迟迟不能进入愤怒状态,也是一种司法恶习。面对不当行为难以形成恰当的愤怒,会造成相似的(如果是不那么戏剧性的)后果:失控的法庭与被告被限制和束缚的法庭几乎是同样败坏的。好脾气的美德要求法官以正确的理由、在恰当的场合感到气愤,同时他们以恰当的方式展示出这种愤怒。
4.司法才智
司法愚蠢和无知的矫正形态是一种智慧(sophia),或理论智慧(theoretical wisdom)。我将使用司法才智这一术语,来指称法律理解和理论化方面的卓越品质。一个好法官必须精通法律[52]；而且,他必须具备进行复杂法律推理的能力。进一步而言,法官必须有能力抓住争议的事实,这些争议可能涉及诸如会计学、金融学、工程学或化学等具体学科。当然,司法才智总体上与理论智慧相关,但是不能将两者等同。在法律中塑造理论智慧的禀赋,可能不同于在物理学、哲学或微生物学中培养类似理智美德的禀赋。也有可能理论智慧于所有这些科目而言是一样的。如果确实如此,那么司法才智可能仅仅是一般理论智慧,并辅之以形成良好法律思维的技艺或本领,以及深厚的法律知识。
5.司法智慧
在我的简单序列中,最后一项美德是对判断力差或愚蠢的矫正。我将用“司法智慧”这一术语来指称法官所具有的实践智慧这项美德:好法官在他对正当法律目的与方法的选择中,必须具备实践智慧。[53]实践智慧是保证一个人在特定情境中做出良好选择的美德。具备实践智慧的人知道哪些目的是值得追求的,以及何种手段最适合于达成那些目的。司法智慧仅仅是法官运用到选择中的实践智慧美德。具有实践智慧的法官已经形成了懂得在具体案例中要追求何种目标,以及实现那些目标的方法选择上的卓越品质。在法学理论的著作中,卡尔·卢埃林的“情境感”这一观念,抓住了实践智慧这一理智美德所对应的司法智慧观念的中心内容。[54]
通过思考在司法语境中实践智慧与理论智慧的差异,可以将司法智慧的抽象理解变得更具体。具备理论智慧的法官掌握了法律理论,形成了进行复杂的司法推理以及洞悉法律原理之间微妙关系的能力。但即便是一个具备司法才智的法官,也未必就是一个可靠的好法官,即使他已经掌握了在司法判决制作中的正确程序。何以如此呢?要回答这个问题,首先得厘清司法才智与司法智慧之间的区别。
作为理论智慧与实践智慧之差异的一个实例,考虑一下“金泰尔诉内华达州法院”一案中,美国最高法院对管控律师自由言论之宪法规则的说明。[55]金泰尔(Gentile)在举行一场新闻发布会时,指控一个对其当事人不利的目击证人有犯罪记录,由此遭到内华达法院的处分。尽管法院基于其他原因变更了裁决,但代表法庭多数意见的首席法官伦奎斯特主张,《职业行为示范规则》中“重大偏见的实质可能性”标准并未侵犯律师的言论自由权；伦奎斯特法官否认某种版本的“明显且现实的危险原则”是宪法上的要求。
不论在金泰尔一案中,关于第一修正案之恰当标准的理论争议有什么法律理据,它都忽视了前加利福尼亚最高法院法官奥托·考斯在“杨格诉史密斯案”中所表达的重要实践观点,此案所包含的争点与金泰尔一案非常相似。[56]正如考斯法官所言:
对正确标准进行学究式的上诉争论，于那些喜欢这类事物的人而言是兴味盎然的，但对于必须终止带有偏见的审前舆论来源的主审法官而言，它是毫无助益的，或者如果最终被定罪，那么他可能会花费数周或数月来审理一个注定要被推翻的案件。(杨格诉史密斯1973，160)
要求一名主审法官发现一个律师的行为产生了一定的风险,就“只是要求他将猜测假称是发现”(1973,164),考斯法官如是说。就我们的目的而言,考斯提出的观点主旨如下:理论上的熟练并不能替代实践判断。如果关于法官能做什么是建立在一个错误的假设之上,那么最符合言论自由原则的抽象标准也可能成为实践性的灾难。
奥托·考斯是普通法系中此种法官群体中的一员,这些法官群体的职业生涯可以作为实践智慧美德之典范,我将其称之为司法智慧。正如著名的上诉律师艾利斯·霍维茨对考斯的评价,“从很大程度上讲,他具备了所有重要的司法美德”。[57]考斯在杨格案中上诉阶段的法官意见表明了司法智慧美德的重要性。显然,在审判阶段,常识是必要的:主审法官需要法律理论不能提供的管理才能。[58]但实践智慧美德同样是在上诉审判中取得卓越表现的前提条件[59]。实践智慧型法官对于现实生活中的律师和当事人将会对司法判决作出何种反应,具有直觉感知力。为了知道特定的教义规范在实践中是否会发挥作用,司法智慧是必须具备的。[60]