什么是正义的美德?
除上述清单之外还有一项美德,而且就法官而言,这项美德尤为重要。这就是正义的美德。我们并不打算像我们命名司法勇敢、司法智慧或司法气质一样,将这项美德的特有司法形式命名为“司法正义”。这并不是因为它们之间没有关联,而恰恰是因为这种联系过于紧密。我们将高等法院法官称之为大法官(justices),将他们履职所在的建筑称之为“司法大厅”(halls of justice),同时,我们将他们从事的工作也就是“司法”称之为“掌控正义”(the administration of justice)。如果我们对法官有任何认识,那就是他们必须公正。如果法官应当具备任何美德,那他们理应具备正义之美德。
1.正义的中心地位
如果正义是一项司法美德,那么它与其他美德的关系是怎样的?似乎清楚的是,正义的美德处于中心地位。我们能够想象一个法官具有节制、勇敢及好脾气等自然美德。假设这位法官还具备了恰当的理智素养,在与法律相关的事项中具备较强的理解力、良好的实践感以及情境感。但是如果这个法官欠缺正义的美德,那么即便他具备了所有其他美德也无济于事。暂且搁置这样一个问题,即一个人是否有可能在欠缺正义美德的情况下,却具备其他所有的司法美德(比如自然美德)。[61]为了论证的需要,如果我们能够想象这样一个不正义之人,他充分地具备才智与自然美德,但缺乏正义感。显然,这样的裁判者尤其会是一个败坏的法官。[62]反过来看这个问题,如果一个法官欠缺自然美德,却具有完备的正义美德,也许我们就有了一位好法官,同时却又不那么好的一个人。在法庭之外,这名正义(却又满身恶习)法官的生活也许会是个灾难,但倘若他的所有判决都是正义的,我们也没有批评他的理由。
暂且搁置这一思想实验,对我们有用的假说是:要想在裁判中有卓越的表现,正义是一项必不可少的美德。没有正义感,不可能形成良好裁判。而具备了正义感,这个判决一定会是好的。我们也许可以说,正义是裁判的首要美德。
2.正义是一项美德吗?
然而,若将正义之美德纳入以美德为中心的裁判理论,还存在一系列困难。困难之一就是很难确定“正义”在什么意义上是一项美德。亚里士多德将正义归到道德美德,但是他的一个(著名的)发现就是,将正义纳入美德的框架是困难的。在这里,美德作为道德上中性的情感状态而言,是两相对立的恶习之间的中道,比如情感或欲望。[63]如果正义就是给予人们其所应得的,或行公平之举,那么与之对立的恶习是什么呢?就个体而言,我们也许想将正义视为寻求多过自己所应得与少于自己所应得两种倾向的中道,但是这种方法有很多众所周知的困难,其中的一个难题即是,为自身考虑得太少通常不能当作不正义的例证。就法官而言,无论如何这种方案都是不可取的。在一般的案件中,法官通常不是基于为自身考虑而做出非正义判决的。[64]
如果正义不能适用节制、勇敢与好脾气的范式,那么它会是怎样一种倾向呢?正义是一种性情倾向(disposition)或品格特征吗?伯纳德·威廉姆斯认为,正义的结果这一观念优先于“公平或正义之人”的观念。这样的人是倾向于促进公正分配的人,他寻求公正分配、支持公正分配等(1980,196-197)。威廉姆斯接着说:“正义之性情倾向将引导正义之士抵制不公正的分配,而不论他们受何种驱使。”(1980,197,原文强调)按照威廉姆斯的理解,正义是一种美德,但它并不符合其他道德美德的范式。正义并不是有关道德上中性的情感或欲望的中道；相反,作为一项美德的正义,是以公平为目标的性情倾向(对一名法官而言,就是给予当事人各方其所应得的)。威廉姆斯认为,公平的司法判决这一概念,优先于正义之美德而存在。
威廉姆斯对正义美德的描述,给“以美德为中心”的裁判理论出了一道难题。如果正义的概念优先于正义之美德,那么规范性裁判理论就不能以美德为中心。当我们问法官应当如何审理案件时,似乎应当从这样一个理论问题着手,即什么样的结果可视为正义的结果。在此之后,我们可以接着思考,什么样的裁判方法最可能得出这类结果。这时,美德就成了工具,而非目的。良好裁判与一般道德和理智美德之间的关系就仅仅是偶然的了,它取决于这样一个经验性问题,即勇气、节制等品质是否事实上有助于形成合乎正义的判决。裁判中的正义美德就将源自一个人的公平理论,而非与之相反。
当然,即使正义的判决优先于美德,结果也可能是,正义的判决并非全然独立于美德。因此,最终结果可能是只有具备了恰当品质的人,才善于提出公正的方案来解决棘手的难题,或者辨别出疑难案件中的公正结果。威廉姆斯指出:“即便如此,重要的是,即使只有一个具有美德的法官或类似的人方能想到这一公正判决,我们也可以认为它完全独立于此人的品性。”(1980,197)进一步而言,可能最终只有具备美德的人,才会倾向于促进正义结果的出现。也就是说,在威廉姆斯的论述中,没有排除这样一种可能性,即作为一种事实,行正义之举的性情倾向,绝不与贪婪、公民懦弱、坏脾气、愚蠢、糊涂等恶习相符合。[65]用我前面提到的术语来说,威廉姆斯能够接受一套“薄的”司法美德理论,他也可能接受一套将特定美德认定为做出公正判决之工具的“厚”理论。
因此,如果我们接受正义在裁判中的中心地位,以及威廉姆斯关于正义的理论优先于正义的美德这一主张,那么,我们似乎就不能得出一个以美德为中心的理论。美德法理学如何回应威廉姆斯的挑战?我将从再探正义的美德及其结构着手来回应威廉姆斯。
3.正义的结构
如果正义是一种公平的倾向(给予各方其所应得),那么我们还能推进对这种倾向的探讨吗?对于什么样的品质特征构成了正义美德,以及公平的倾向等问题,我们还能进行更具体的探讨吗?公平感由什么构成?什么样的情感和理智素养能促使和帮助法官做到公平? “公平”真的是“正义”的同义词吗?或是说,正义、法律和公平之间的关系更为复杂?
思考一下我们可以称之为“司法不偏不倚”的品质,对涉及法律争议的当事人各方不偏不倚的同情和移情(empathy)的倾向。法官对一方的认同不应强于另一方；[66]但一个好法官必须能够理解出现在他面前的所有当事人的利益和诉求。与法官这一角色相符合的、对当事人各方的观点和利益的“偏倚”或认同的程度,与适用于其他情形的程度是存在差异的。家长应当偏爱自己的孩子,朋友之间也应当相互偏爱。而法官不能偏倚任何一方,而应当对出现在他们面前的所有当事人持适当程度的同情心与同理心。[67]具备同情心所需的恰当情感要素,并对他人利益不偏不倚的关心,部分地构成了公平的性情倾向。
还有另外一种品质与行正义之举的倾向紧密相关。一个好法官必须特别注重忠于法律,并重视法律的融贯性。让我们将其称之为“司法整全性”。[68]为什么这种品质是正义美德的组成部分呢?部分答案包含在法与正义的关系这一复杂故事中。从常识上来说,我们能够领会它们之间存在某种关系。假设我们生活在一个拥有良法的相对正义的社会,在一般案件中,为公平起见,人们所应得的对应于法律所赋予他们的。有两个典型的理由来解释这种对应。一方面,良法符合道德和政治公平的标准。在这些案件中,忠于法律显然是公平倾向的组成部分。另一方面,根据我们与法治理想联系起来的价值,依法作出的判决是公平的。一旦偏离了依法判决,包括法律的规则性、公开性和普遍性在内的这些价值,将会受到威胁。即使当一个法官相信特定的法律规则也许会得到完善,在一般案件中,公正的判决要求忠实于法律。否则,法官将制造不确定性和非一致性。进一步而言,缺少了对法律的忠诚,将为其他纰漏(比如偏私)的出现留下余地,从而对法官的判决带来扭曲性的影响。
最后,正义感要求有能力感知特定情形的突出特征。在裁判的语境中,我们可以用卢埃林“情境感”这个术语,通过类比“道德视野”这一术语,我们可以说正义感要求具备“法律视野”(legal vision),也就是这样一种能力,即权衡案件并分辨哪些方面具有法律上的重要性。这就要求对法律的内容理智地把握,理解法律所服务的内在目的,并能分辨出特定案件中对这些规则和目的而言具有重要性的特征。[69]因为正义的美德要求具备法律视野,所以它与司法智慧的美德联系紧密。
4.正义与美德的统一性
因此,我们至少能分辨出三种正义美德的组成要素能适用于法官:司法不偏不倚、司法整全性、司法视野。然而,要注意的是,它不是像“喜跃”(partymix,品牌名——译注)中的多种坚果那样混合。相反,正义美德中的各个要素,就像蛋糕的各种配料那样结合在一起。其整体并不是简单的各部分之和。因此,同情地认可当事人利益,就使可预见性与确定性的法治价值鲜活起来,它促进了我所说的忠于法律这一司法整全性的面相。同时,倘若没有司法视野,即依据推动法治的目标和价值来分辨个案中法律相关各方面的能力,那么,忠于法律甚至都无法实现。
尽管可以将正义的美德拆分为不同组成部分,但只有它们呈现在一起时,各部分的价值方能得到充分实现。关于正义之统合性的这一观点,可以推及作为整体的司法美德。每一种司法美德都需要所有其他美德,而司法智慧之美德发挥了特殊的整合作用。这个观点已经由一个熟悉的定理表达出来了,即做对的事往往只能有一种方式,但犯错却有各种方式。只有所有的司法美德呈现在一起,它们才是完整的。
在得出此论点之后,我们现在可以回到之前对以美德为中心的裁判理论的探讨。