公平的美德
以美德为中心的理论的独特贡献在第二类案件中体现得更为清楚,在这些案例中,符合法律规则之要求的结果与我们关于什么是公平的观念不一致。在这些案件中,以美德为中心的理论认为,依据公平的美德(即作为公平的正义)作出的出于美德的判决(virtuous decision),区别于依据作为守法的正义所作出的判决。[81]
公平这一超越规则的观念源自亚里士多德,亚里士多德对公平与正义问题的论述是我们阐释的最佳起点:
困难在于这样一个事实，即公平是正义，但不是法律上的正义:它是对法律正义的纠正。对于这一点的解释是，所有法律都是普遍的，但是还存在一些用一般术语无法恰当表述的事物。因此，在必须使用一般表述，但又不能恰当表述出来的情况下，法律会考虑大多数情况，尽管这并非没意识到以此种方式会带来错误。然而，法律仍是正确的；因为错误不在于法律或立法者，而在于这些情形本身的性质；因为人类行为的原始质料本质上就是如此。(Aristotle 1976， 1137b9-1137b24)
这是亚里士多德epiekeia这一观念的核心,通常翻译为“衡平”(equity)或“心智的公正”(fair-mindedness)。就像在亚里士多德那里经常出现的情形一样,文本中的含义是不明确的。亚里士多德及其同时代的评注者[82],让我了解了公平的含义,但是我并不认为我的解释就是亚里士多德本人的观点。
公平的特点之一就是,它涉及超越规则的意涵。任何一般规则对于该规则旨在达到的目标而言,可能涵盖过宽或不足。[83]在规则会导致不能预期与非正义结果的情况下,衡平法通过做出例外来修正法律的一般性。公平地超越规则,以两种不同的方式与立法者的意图相关。在一些案件中,依据衡平原则进行审理,要求法官了解立法机关的意图。在其他一些情况下,可能要求法官修正法律中立法者没有或不能预见到的缺陷。比如在一些案件中,情况已经发生了变化,或先前未知的事实已经显露出来。
公平的第二个特点在于其个别主义。衡平(equity)使法律能够符合具体案件的需求。将衡平理解成一种个别化的实践,能帮助我们将它与其他涉及超越规则的实践区分开来。比如,衡平并不等同于站在道德一方来解决法律与道德的冲突。法官也许会以奴隶制在道德上总是错误的为由,而宣布一项使人类奴隶制实践合法化的法令无效。这并不是衡平实践例子,因为这种裁决并未涉及根据具体案件的事实而超越规则。相反,这个裁决会建立在一般道德原则上——比如,不能适用恶劣的或不道德的法令。
公平使法律适应具体情形的要求。因此,公平可以(或应该)由一个明智之人(有道德与法律视野的法官)来实现。只有一名有美德的法官能实现公平。换个稍不同的说法,我们可以说“衡平”的实践只能由具备“公平”美德的法官来实现。正如罗杰·夏纳(1994,1260-61)所言:“公平是由特定的行为者,即法官在面对特定实践规则的局限性时,作出实践判断而展现出来的美德。这些实践规则,也就是该社会的法律体系,往往包含僵化的惯例和成文法。”
以美德为中心的裁判理论,为涉及衡平之考虑的案件提供了一种独特的进路。这里有一种阐述它的方法。其他规范性裁判理论难以解释,为什么需要一种与众不同的衡平实践。如果需要对法律规则进行例外处理,就应该修正这一法律规则(要求严格坚持平义的法律解释理论,赞成这种方法)。当然,有时候规则应当修改,但是以美德为中心的裁判理论表明了这样的主张,即总会存在这样的情况,其中问题并不在于规则没有得到最优的表述。相反,问题在于,具体事实情况的无限多样性与复杂性超过了我们制定一般规则的限度。解决办法不是试图制定一部终极法典,其中包含了处理每一种可能的事实变化的具体规定。不管有多长、多具体,也不论有多少例外以及例外的例外,一部法典也不可能足够长。[84]相反,解决办法是,交由有美德的法官来审理,他们能作出符合具体案件的判决。
没有哪种“薄的”司法美德理论能够吸收衡平的美德。事实上,我敢说只有以美德为中心的理论为衡平提供了充分的解释。但亚里士多德关于规则的理解是正确的,没有任何一组规则能够在所有个案中实现正义。因此,我相信这篇论文的观点为以下主张提供了依据:美德法理学提供了一项规范性和解释性的裁判理论,能解释和证立衡平实践,但是其他法学理论恰恰在这一点上是失语的。