“统治”与“行政”

三 “统治”与“ 行政

管理”(Verwaltung)绝不只是个公法的概念。例如个人家计的管理或盈利经营的管理,皆属私人的范围,而公家的管理则为通过国家机构组织或其他由国家赋予权限的他律性机构所实行的管理行为。

“公的”管理范围,最广义而言,包含三个部分:法创制(Rechtsschöpfung)、法发现(Rechtsfindung)[6]与公家机构的活动中扣除这两个部分后的其他部分,亦即我们此处所说的“统治”。“统治”可以法律规范来加以约束,也可以通过既得的主观权利来加以限制。就此而言倒是统治与法创制和法发现互通之处。然而,这不过是意味着下面两点:(1)就积极面而言,统治本身的管辖权应有其正当性的基础。近代的统治是借着正当的“权限”(Kompetenz)而开展其活动[7]。此种权限,究极而言,通常被认为是奠基于国家机构的“宪法”规范之授权。(2)就消极面而言,统治之受到现行法与既得权利的束缚,意味着其自由活动受到限制,而且必须甘受此种限制。

不过,统治的固有特质正在于:其目的并不只是要尊重和实现现行的法律——仅仅是因为现行法是妥当的,而且是既得权利的基础;除此之外,它还希望能实现其他实质的目的,诸如政治的、伦理的、功利的以及其他种种性质的目的。对统治而言,个人及其利益,就法律观点言之,毋宁是客体,而非法的主体。

近代国家倒确实有在形式上将法发现和“管理”(意指“统治”上的管理,即“行政”)拉近的倾向。换言之,在司法上,现今的法官被期许——部分来自实定的法规范,部分来自法学理论的要求——要依据实质的原则,诸如伦理、公平、权宜(视目的而定),来下定夺的情形并不少见。此外,在行政上,现今的国家组织赋予个人——尽管原则上仅仅是行政的客体——保卫一己之利益的手段,此种手段至少在形式上和法发现的手段性质上并无二致,此即“行政裁判”(Verwaltungsgerichtsbarkeit)[8]。虽然如此,所有这些保障并不能去除司法与“统治”之间前面提及的根本对立。

另一方面,当“统治”放弃其随时准备介入个案的完全自由处分,并且制定出处理典型事务之方式的一般行政法规,特别是在某种程度上甚至不觉得本身受到此种法规的拘束时,那么,统治就和法创制相距不远。毕竟,人们总是期待政府受到行政法规的约束而视之为常态,相反的,若是“恣意而行”,至少在习律上总是要遭到非难。

“行政”的原始担纲者是家内支配(Hausherrschaft)。家内支配原本无所约制,在其中,权力服属者相对于家长(Hausherr)并无主观的权利,而家长对权力服属者所采取的行为,若有所谓客观的规范,也不过是来自巫术性制约的他律性反射。最起初,我们看到的是,家长在家共同体里原则上毫无约制的管理、氏族之间基于赎罪契约与证据契约的仲裁程序(Schiedsverfahren)[9],这两者并存的状态。只有在氏族间的仲裁程序里才论及“请求权”(Anspruch),亦即主观的权利,然后下判决;也唯有在此我们发现明确的形式、时限和见证规则,总之,“法律的”处置之萌芽。至于其理安在,下面会谈到。相反的,所有这些,在家长权力范围内的处置程序里,根本不存在。这正是“统治”的原始形态,正如同氏族间的仲裁程序是法发现的原始形态一般。两者亦依运作领域之不同而区隔开来。即使到了古罗马时期,司法权也得无条件地在家门口止步。

后面,我们将会看到,家内支配的原理如何超出其原始的范围而转进某种政治权力里——家产君主制;并且,也借此而转用于法发现当中。此种情形一旦发生,法创制、法发现与统治之间的界限通常就此打破。其结果可分两种,一则是:法发现在形式上和实质上皆带有“行政”的性格,并且如同行政那样没有明确的形式和时限,在权宜和公平的观点下,一径以支配者的决定与命令加之于服从者身上。此种状态从未彻底实现,除非是在极端的情况下;不过,类似的情形在“审讯”诉讼(Inquisitions-Proze)和诉诸“职权主义”(Offizialmaxime)的过程中倒是可以见到[10]。反之,结果也可能是:“行政”采取诉讼程序的形式——这是广见于英国的现象,部分而言至今仍是如此。英国国会对于“私法案”(private bills)[11],亦即对于纯粹行政行为(例如给予特别许可之类)的处置方式,原则上和处理“法律案件”(Gesetzentwurf)并无不同,而这两个领域之无所区别,正是昔日国会程序的一大特色,并且也是国会地位之所以建立的决定性因素。换言之,国会原本就是以司法当局的角色出现,而在法国更是演变成专门的审判机构。这种分界上的模糊,取决于政治的状态。不过,在德国,行政事项之一的预算[12],也同样依英国的模式,以及政治上的理由,而被当作“法案”来处理。

另一方面,当团体机关的行事采取和个人之间的契约关系相同的形式时,“行政”与“私法”的对立就不是那么牢固。换言之,当团体机关有义务要和个人——不论是机关成员抑或他人——针对团体财产和个人财产之间的给付和反给付作成“协议”(契约)时,即是如此。这样的关系往往会脱离了“私法”的规范,亦即以偏离私法规范的方式(不论就内容而言,或就其保障的方式而言)被安排妥当,以致服属于“行政”的规范之下[13]。如此一来,当事者个人的请求权——当其唯有通过强制机会才受到保障的情况下——并不会因此而失去其作为“主观权利”的地位,两者间的区别不过是技术上的问题。即使如此,此种区别自然还是有其实际上的重大意义。譬如,在(古)罗马的“私法”里,如果我们只计入借着正规的审判人程序(Geschworenenverfahren)而依“法”(lex)追求的请求权,而未算入经由政务官的非常程序(Kognition)所处理的权利,那么必然完全误解了古罗马“私法”的整体结构。后面这种权利,有时候具有重大无比的实际经济意义[14]。