法律形式主义的意义及其一般条件
从上面的论述里，我们触及了一个重要且时常要面对的问题，亦即政治的支配形态对于法律的形式性质会造成何种影响。这个问题的终极解析，自然是要以支配形态的分析为前提。此种分析有待我们后面再另文交代，但此处可先行提出若干一般性的观察。
古老的人民裁判——原本是氏族间的赎罪程序——无论何处皆是借着君主和政务官的权力（禁制权、公权力）[1]或（有时候）组织化的祭司权力而摆脱其原始的形式主义的非理性，并且，其法律内涵也持续受到以上这些权力的影响。影响的方式则依支配性格之不同而各有特色。
君主和教权制支配者的支配机器愈是合理性，亦即其权力运作愈是通过“官吏”来进行，那么在其影响下的司法裁判，无论是内容或形式上，便愈具有的合理的性格——当然，所谓合理性的意味各自有所不同。同时，这也将使非理性的诉讼方法被排除，而实体法也愈来愈体系化，换言之，这通常意味着朝向理性化的方向发展。例子诸如：古代的政务官法和法务官法的诉讼手段[2]、法兰克诸王的敕令法[3]、英国国王和大法官的诉讼上的革新[4]、教会的审讯诉讼程序（Inquisitionsprozedur）[5]等。然而，这些支配权力之所以明白地显现出此种理性的倾向，只不过是基于其自身的理性行政利害之所需（例如教皇的教会统治），或者因为其本身与极为关心法律与诉讼之理性性格的法利害关系者的有力团体——例如古罗马时期、中世纪末期和近代的市民阶级——结为同盟之故。
若无此种联结，则法的世俗化，以及严格形式的法律思维之出现分化等现象，要不是停滞于萌芽阶段，就是完全逆转运行。一般说来，这就是教权制支配者与家产制君主的“理性主义”之具有实质的性格。他们所求的并不在于获得形式上与法学上的极致精准，以使正确预计法律程序结果的机会达到最高点，并且最能切合法律和诉讼的合理体系化，反之，他们的目标毋宁是在找出一种最能符合其权威之实用—功利的、伦理的目的的法律类型。对这些法律建构的担纲者而言，法律那种一概自足的、“法学”专业的处理方式，不啻是异类的，而“伦理”与“法律”的分离，根本不在他们的考虑之内。一般而言，教权制影响下的法律建构特别是如此，其特色正是伦理要求与法律规定的结合。
在教士影响下所做出的法律理论里的非法学的成分，一来随着法律思维的逐渐理性化，二来随着结合体关系的各种形态的渐次理性化，可以产生出极为多样化的结果。一个可能的结果是神圣命令（‘fas’）为了解决人和人之间与宗教无关的利害纷争而与制定法（‘ius’）分离[6]。在此情况下，ius有可能在自律性的发展下转化为理性的、形式的法律——尽管有的偏重逻辑性，有的偏重经验性。其实，在罗马和中世纪，确实有此发展。至于受宗教所束缚的法和自由订定的法之间的关系，在此情况下到底是以何种方式来加以规约，我们留待下文再加以讨论[7]。我们后面会看到[8]，随着思维的逐渐世俗化，宗教法很可能会面对那奠基于哲学的“自然法”，作为竞争对手，或为其所取代；后者将随同制定法，一则扮演起理念的要求，二则成为对法实务产生各种不同程度影响的理论。或者，（另一个可能的结果是）神圣的命令与世俗的法律并没有产生分离的现象，而宗教、礼仪的要求和法律的要求仍然维持神权政治特有的混合状态。如此一来，伦理义务与法律义务、道德训诫与法律命令之间，即将形式模糊地纠结在一起，形成一种独特的非形式的法律。
至于这两种可能的结果何者会发生，取决于：（1）上述该宗教的内在特质，及其与法律和国家维系关系的原则为何[9]；（2）教士阶层，相较于政治权势，具有何种权力地位——关于这点，我们后面会再谈到[10]；（3）最后，政治权力的结构为何。由于支配结构的种种条件（后面会谈到）的结果[11]，几乎所有的亚洲法律区域都朝向后一种可能发展，并维持此种状态。
不过，法律的逻辑结构里，有某些共通的特色，却是彼此极为不同的支配形态所产生出来的。一方面，以恭顺为基础的权威，如教权制政治和家产制君主，通常创制出非形式的法律；另一方面，民主制的某些特定形态也会产生出形式上相当类似的结果。原因在于：在所有这些政制下，权力担纲者，无论是教权制的支配者、专制君主（尤其是“启蒙的”专制君主）[12]，或者是（民主制的）群众煽动家（Demagogue）[13]，除了那些被他们视为宗教上绝对神圣、因此绝对具有拘束力的规范之外，全都不愿受到任何形式的限制——即使是他们自己制定的规则——所束缚。他们全都面临，法律逻辑的抽象的形式主义与他们欲以法律来充实实质主张的需求之间，无可避免的矛盾。因为，法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理性的机器那样来运作，并且以此保证各个法利害关系者在行动自由上、尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面，拥有相对最大限度的活动空间。诉讼成为以和平手段来进行利害斗争的一种特殊形式，使利害斗争受制于确定且不可侵犯的“游戏规则”。
氏族之间原本固有的赎罪程序，以及司法集会人团体的审判，都是严格拘泥于形式的证据法。如先前所见的[14]，这是源自于巫术的观念，亦即证据的问题必须以正确的方式，并且由正确的那一方来提出。后来，经历很长一段时间才有如下的观念发展出来：我们现今所谓的“事实”，是可以经由合理的手段，特别是现今最重要的手段，如“证人”的询问、“情况证据”的提示等，来加以“确定”的。昔日的诉讼“宣誓辅助者”（Eideshelfer）并非誓言某一“事实”是真实的，而是用自身来与神的责怒相搏，以确认己方当事人是“对的”。实际上，和今日相比，这样的做法，至少在现实性方面，不见得较差；在现今的诉讼里，所有证人里的大多数，认为自己的角色不过就是誓言哪一方是“对的”。古代的法律并不认为“证明”是一种“义务”，而是——至少在相当大的程度上——法律所赋予当事人的一种“权利”[15]。
不过，法官严格地受到此种规则和传统证明方法所束缚。进入“普通法”时代的诉讼后[16]，近代的“举证责任”理论，只不过在视证明为“义务”这点上，和昔日的诉讼有所分别。此一理论亦使法官受到当事人向他提出的证据申请和证明手段所束缚。在整个诉讼经营的处理上，情况亦无不同。基于“辩论主义”（Verhandlungsmaxime），法官只能静待当事者的申诉。凡是当事人所未申明或提出者，对法官而言，皆不存在；凡是不能以一般规律下的（不管理性或非理性的）证明手段加以厘清的事实，同样亦不存在。因此，法官所追求的不过是相对的事实——透过当事人的诉讼行动所设定的界限里，能够得出的相对事实。(https://www.daowen.com)
的确，这正是我们迄今所知最古老的、具备明确形式的法发现——相互争斗的氏族之间以神谕或神判为手段的赎罪程序和仲裁程序——所具有的性格。正如所有召唤巫术力量或神力的活动一般，此种诉讼程序恪守形式地期待，经由决定性的诉讼手段之非理性的、超自然的性格来获得实质“公道的”判决。但是，当此等非理性力量的权威和人们对此等力量的信仰消失时，理性的证明手段与合逻辑的判决基础必然起而取代之，而形式的司法裁判仅余的性格不过是，为了确保真实的探究至少具有相对上最高机会而设定出规制的、当事人之间的利益斗争。诉讼的追究运作，是当事人的事，而不是公权力的事。当事人本身若无意追究，法官亦不强制。
不过，正因如此，对于实质要求——要求在各个案例上审判应充分考虑到具体的权宜得失与平衡——能够获得最大满足的这种追求而言，法官实在无法响应：不管这种实质要求里对于审判的期待，是基于政治—目的理性的动机也好，是源于伦理—感情的考虑也罢，事情都不会有所不同。因为，形式的司法裁判赋予利害关系者藉以维护其自身形式上合法利益的最大自由，而由于经济力量的分配原本就不平等——此种不平等性亦藉由上述形式的裁判而合法化，所以，此种自由遂一再产生出破坏宗教伦理、甚或政治理智之实质要求的结果。这当然让所有的威权势力，不管是神权政治或家父长制，都感到不快，因为这将大大削弱个人对于威权的恣意恩宠与势力的仰赖，而民主制这方面亦对此抱持反感，原因在于个人对同胞们的决议和对法律实务上的依赖亦将因此而减弱。以此，特别是经济与社会的权力关系之逐渐分化的机会，也会借着诉讼之为和平的利害斗争，而得到进一步的强化。在所有这些事情上，形式的裁判，以其不可避免的抽象性格，处处伤害了实质公道的理想。
不过，另一方面，正是在这种抽象的性格里，不止是当时的经济有力者，亦即对己身得以自由利用此种力量而颇感受益者，连同所有那些致力于打破权威的束缚与非理性的群众本能、而借以推展个人的机会、且使个人的能力得以自由发挥的意识形态的担纲者，都看出了形式裁判的决定性优点，反之，他们也在非形式的裁判里，发现了绝对的恣意和主观主义的非恒常性之所以出现的机缘。喜好形式裁判的人当中，必然包括所有那些极端重视法律程序的恒常性与可计算性的经济与政治的利害关系者在内，因此，特别是那些合理的经济与政治的永续经营的担纲者。尤其前者（经济的利害关系者）更是视形式的、理性的裁判为“自由”的保障。然而此种价值不止受到神权政治和家父长制的权威势力所排斥，有时甚至连民主制的力量都加以排挤。总之，举凡在意识形态上致力维护实质正义的所有势力，必然拒斥这样的价值。这些势力所偏好的，不是形式裁判，而是“卡地裁判”[17]。例如雅典的直接民主制里的人民裁判，在很大的程度上，就是一种卡地裁判。甚至近代的陪审裁判，尽管在形式的法律观点上并非如此，但就其作用而言，仍可算是其一。因为，在这样一种借助于有限的人民裁判且在形式上的确严加限制的形态里，我们可以看到一种倾向，亦即裁判之受制于形式的法律规则的程度，仅止于法律程序在技术上直接受到强制的情况下。总体而言，所有的人民裁判的判决，莫不是基于具体的“感情”，无论这是由于伦理的关怀，或是基于政治——雅典尤其如此，当今之世亦然——或社会政策的关注。
在这点上，主权在民的民主制，与神权政治和家父长君主制的威权势力，有着交会的倾向。譬如，法国的陪审团违反形式法律而判决丈夫于捉奸时当场杀死奸夫一事为无罪，和（普鲁士）腓特烈二世为磨粉业者阿诺德召开“王室裁判”[18]，事实上并无不同。尤其是，神权政治的裁判的整体本质乃是建立在具体的、伦理的权宜观点的优先考量上，其非形式的、反形式的倾向，只有在面对明确规制的神圣法时，方才受限制。反之，神圣法的规范介入时，神权政治的裁判反而会为了因应法利害关系者的需求而蕴生出异常形式主义的决疑论。世俗的、家产制—威权的裁判，即使在本身不得不受传统所约束之处，亦因传统总是相当具有弹性之故，所以比神权政治的裁判要自由得多。
最后，典型的名家裁判往往具有双重面目，端视牵涉到哪一方的法律利益而定：是这个名家阶层本身典型的法利益，或是受他们所支配的其他阶层的法利益。例如英国的裁判，举凡呈递到中央法庭处理的事件，皆以严格形式的方式来处置。然而，处理大众日常交易和犯罪的治安长官的裁判[19]，则是一种相当罕见于我们欧陆的非形式的、率直的“卡地裁判”。另一方面，交付律师诉讼的巨额花费，对无产者而言，在英国——如同罗马共和时期的裁判一样，虽然理由并不相同——实际上意味着对司法裁判的拒绝，而此种裁判拒绝恰与有产者阶层、包括资本家在内的利益相牟合。
倘若法实务的这种二元性——以形式的裁判来处置自己阶层内部的纷争，对于经济弱势者则以恣意或实际上的裁判拒绝相待——未能实现时，资本主义的利害关系者自然是在基于辩论主义的、严格形式的裁判全面实施的情况下，最为如鱼得水。由于名家裁判在法实务方面本质上无论如何总是经验性的，加上诉讼手段的体系复杂，费用又高，所以很可能大为妨碍资本主义利害关系者的利益——英国之所以在资本主义的发展上取得优势，并不是由于其法律结构所致，虽说部分而言正由于其拥有这样的法律结构。换言之，正因如此，市民阶层往往对理性的法实务表现出最为强烈的关注，也就是关心是否能有一种体系化的、毫不含糊的、合于目的理性所创造出来的、形式的法律，这种法律不仅能排除传统的束缚和恣意，并且主观的权利也因此只能以客观的规范为其唯一的根源。英国的清教徒[20]，也和罗马的平民[21]、十九世纪的德国市民阶层一样，要求这样一种有系统地法典化的法律。不过，实现这样的要求，还有一段漫漫长路要走。
无论是神权政治的裁判，或是由世俗的名家——通过判决或透过私人或官方承认的法律顾问活动——所主导的裁判，还是以担当诉讼训令的政务官、君主和官吏的公权力与禁制权为基础的法律与诉讼的发展里，下面这样一种观念丝毫未曾动摇：法律自始至今根本妥当如一，所需要的不过是加以明确的解释，并使之适用于各个案例。再说，如我们所见的，即使是在经济方面还相当未分化的情况下，只要巫术定型化的力量被打破，理性协商出来的规范便极有可能出现。非理性的启示手段——作为改革的唯一手段——之存在，实际上总是意味着规范之高度的弹性，而此种手段之消失，常代表着定型化的进一步增强。因为如此一来，神圣的传统便始终唯其为“神圣”，继而由祭司教士将之升华为宗教法的体系。