理性的法律思维的诸多范畴

[1]韦伯此处所指的是欧陆的法学理论，特别是德国的法学理论。在那里，公法与私法之分特别受到重视。在罗马法里，此种区分已相当清晰，尤其是乌尔比安（Ulpian）的定义，其界定公法为“与罗马国家（公务）有关的”（quod ad statum rei Romanae spectat）法律，私法则为“与个人利益有关的”（quod ad singulorum utilitatem pertinet）法律。这样的划分对于某种政府别具实用的意义，亦即当政府虽有意针对公民本身的私人关系制定并保障一套牢靠的法律秩序，但很不愿将那些关系钉死在僵硬而毫不变通的规则上。这是罗马帝国后期及近代绝对王权国家典型的情形。至于国家机构服属法律条文到什么程度这个问题，公法与私法之分已无关紧要，甚至只不过是某种法律条文的方便归类，尤其只是为了法律书写和教育的目的。

[2]所谓国家机构的相关性行动，以及受国家机构所规制的行动，相关定义请参考顾忠华译，《社会学的基本概念》，87页，只消将文中的团体、组织解读为此处的机构即可。

[3]“当一个人所做经济营运的土地并不是自已所拥有的情况下，他便是服属于土地领主（即庄园领主，Grundherr），当他的人身并不自由而是为他人所有时，他便是服属于人身领主（Leibherr）。”（M.Weber，Wirtschaftsgeschichte，S.41）不过，“中世纪时，人身支配往往低落到仅止于向几乎可说是自由人课取地租权的地步，譬如西德与南德普通见到的情形；在俄国，农奴事实上有移动的自由（尽管在法律上身份并不确定），而领主实际上仅止于收取年贡金的情形是相当常见的（虽然不见得普遍如此）”（康乐、简惠美译，《经济行动与社会团体》，212—123页）。

[4]根据韦伯的分类法，“家产制”是“传统型支配”的次发性类型，反之，其原始类型则为“长老制”（Gerontokratie）与“原始的家父长制”（primärer Patriarchalismus）。长老制是在非经济的、非家族的团体里由长老进行支配，而家父长制则是在经济的、家族的团体里由家父长来进行支配。这两者之所以特别以“原始”的类型称之，是因为，虽然长老与家父长的支配权确实是奠基于传统而为其本身的固有权力，但是实质上带有强烈的“伙伴权”（Genossenrecht）的性格，支配权乃是为了伙伴的利益而行使，而不是为了长老或家父长本身的利益而行使，这样的意识毋宁是很强的。被支配者是首领的“伙伴”而非其“子民”，因此支配者本身也受到传统严格的束缚。以此，决定性的关键在于：在此类型的支配里，并没有为了进行支配的“行政干部”（Verwaltungsstab）存在。然而，“当传统型支配开始发展出特别的行政机构及武装力量，而这两者成为支配者个人的工具时，家产制即可能发生……只有到这时，团体中的‘伙伴’才会被视为‘子民’。原先支配者的权威明显的是属于团体所共有，现在则成为个人的权利，他把此一权威窃为己有，正如他占有其他事务一样。原则上，他可以利用其威权，正如同他可以处分任何经济资产——出卖、典当或因继承而予以分割……借着控制这些工具，支配者可以扩展其独断独行的权力，破坏家父长制及长老制结构的传统拘束而得以任意赏赐恩惠。当支配形态基本上还是传统型时，尽管权力是依支配者个人意志行使，我们称此种支配为家产制支配”（康乐等编译，《支配的类型》，39—40页）。另外，关于家产制支配的详细内容，请参照康乐、简惠美译，《支配社会学》第三章《家父长制支配与家产制支配》。

[5]此乃集权国家的“理念型”描述，韦伯写于其现代形态出现之前。

[6]“就纯粹类型的传统型支配而言，法律或行政法规不可能经由立法程序制定。就算实际上是新创的法规，也只有在宣称其为‘古已有之’（valid of yore）——如今只不过是经由‘睿智’（wisdom，古日耳曼律例中的Weistum）再度发现——的情况下才能取得正当性。此种‘律例的发现’（Rechtsfindung）的立法方式只能求诸传统文献；换句话说，必须假先例及较早的判例行之。”（《支配的类型》［修订版］，31页）

[7]“权限”是理性的近代官僚制的特征性概念。法制型支配的基本类别之一就是：“有明显范围的权限（管辖权）。这包括：a.执行因系统分工而分化出来的特定功能的义务。b.赋予在职者某些必要的权力。c.有明确规定的必要强制手段；以及使用这些强制手段的明确限制。”（《支配的类型》，13页）

[8]英译者在此表示，一个英美的律师会认为此种诉诸行政裁判的权利毋宁是法律途径中寻常所见的。但是，就一个大陆法系的律师而言，韦伯认为此种权利的保护乃交付于法国或德国那种特别成立的行政法庭手中。保障公民以防止政府滥权的这种做法，实有异于采行普通法（Common Law）的国家所惯用的途径，不过倒也不能说是效果较差的一种。

[9]“赎罪契约”（Sühnevertrag）相当于“诉讼契约”，“古罗马时期在仇对的事件上，若当事者愿依审判而和平地解决问题，首先由彼此缔结‘诉讼契约’（Streitgedinge，仲裁契约）。由原告自身来召唤被告，而无所谓根据职权而召唤的手续存在。原告提起告诉之时，法庭方才开始活动（‘无原告即无法官’，Kein Kläger，Kein Richter）。在诉讼过程中，完全没有职权主义的要素存在；判决也未包含履行命令，因此宣判后，当事人改而订立‘判决履行契约’，此时亦无所谓强制执行，而只由原告自力扣押”（《经济行动与社会团体》，330页，注①）。

[10]德国和欧陆一般的诉讼理论将法律裁判区分为两种，一是根据职权主义，一是根据协商主义（Verhandlungsmaxime）。若为前者，则审判由当职法官来主导，其功能在于确定实际发生的情形为何，因此只有或主要是他有权传唤和检验证人，并要求他认为有必要的证明。若为后者，则审判主要是由两造来主导，法官只担任裁定者的角色。两造的任一方都有权决定其所想要传唤的证人、想要询问的问题，并加以检证和交叉检证，也有权决定其所愿意提供的证据以寻求判决。其实，没有任一种审判实际上以其纯粹形式存在过。欧陆的法律诉讼，无论是民事或刑事，如今主要是依循协商主义，不过也在对职权主义作了某些让步之后而有所修正，尤其是刑事诉讼方面。

[11]私法案是在关系当事人的请求下提交给议会的法案，此种法案仅涉及该个人以及地方团体的利害。

[12]韦伯将私法案和预算归类为“纯粹的行政事务”，乃是依循德国的法律和欧陆的理论，亦即分别从形式面与实质面来界定法律。法律就实质面而言，意指立法授予国家涉入人民之生命、自由与财产的权力。法律就形式面而言，只是由立法机关所订定的一项法案，与其内容无涉。欧陆理解下的“法律规则”的一个前提假设是：国家若无人民或其真正选举出来的代表之同意，即不许干预个人的牛命、自由与财产。因此，任何法律就实质而言必须是，或至少要立基于，立法机关的一项法案，换言之，就形式面而言的一种法律。正是这种法律规则的政治理论构成了欧陆国家所坚持的原则之基础：他们坚持所有的法律都必须以法条法规明白表示出来，也因此而拒绝承认任何并非基于法条而仅基于司法判例的“习惯法”的正当性。认为法律可以无须立法机关的同意且明示于法条而得以成立并应用于法庭上，所以可以由法官而不是由人民选举出来的代表来组成政府，这样的想法显然是背离欧陆传统的法律规则信念与民主信念的。

[13]例如在美国有适用于政府契约以及要求政府履行契约的特殊条款。政府契约的特殊地位，在法国甚至更为显著。在那儿，政府契约所遵循的特殊法条系统大半并不是由一般法庭基于法理所做出的，而是出自国会，并且，行政法庭亦服属于国会。另一方面，在德国和通行德国法系的国家里所遵循的财政理论下，政府契约被视同为私人之间所订定的契约，并且服属于一般法庭的裁决。公务员在执行公务时若有侵权行为时，亦比照办理。

[14]罗马的诉讼程序一般划分为法律审理（in iure）和事实审理（in judicio）两个阶段。前者是在法务官和县官等政务官的面前进行，在此调查当事人有无诉讼资格和诉讼权、决定当事人之间的争议点，并指定承审员。后者则径由个人身份的承审员来审理事实、举出证据，从而作出判决。此即本文里所说的“正规的审判人程序”。上面的法律审理程序，早先固然是采取“法律诉讼”（legisactio）的形态，但不只用于有关被法律（lex）所承认的请求权上；由于布匿（Punic）战争以来急速的社会经济发展，此种形态已不足以应付，而逐渐以“程序诉讼”的办法来取代。“程序书”（formula）是由法务官所制作的简单的雏形文书，明示出作为判决基准的规范，据此，承审人在一定条件具足的情况下，对被告做出有罪的判决，否则即予被告免诉的处分。程序书并不执著于法律条文，而是针对有保护之必要的法律关系，而提举不同的内容，至于要采用何种程序书，则是以前述法务官的“告示”（edictum）为依据。程序诉讼原来是用于有外人涉入的诉讼上，但后来也转用于罗马市民间的诉讼，并于公元前150年左右，根据伊布提阿法（lex Aebutia），官方也承认了法律诉讼和程序诉讼的选择，最后，奥古斯都原则上废止了法律诉讼。在这点上（有关程序诉讼这方面），韦伯本文里所说的“依法追求”等，毋宁是有失正确的。
除了以上的一般诉讼程序之外，对于特别事件（例如抚养、信托遗赠等），则采用非常程序（cognitio extra ordinem）。此种程序并不划分法庭程序和审判人程序两个阶段，而是由政务官（或皇帝的官吏）亲自担当诉讼的全部过程并径下判决，此乃其特色所在；此种以行政手段来处理案件的情形，尤其广泛用于罗马的各行省。进入专制时代后，特别是在戴克里先时代，一般的诉讼程序被废止，而只采行非常程序。

[15]关于“先知”、“祭司”与“巫师”的不同，韦伯做了以下的说明：“我们必须了解‘先知’一词实乃意指一纯粹个人性之卡理斯玛禀赋的拥有者，他基于个人所负使命而宣扬一种宗教教说或神之诫命……‘个人的’召唤乃是决定性的因素，先知与祭司即以此区分。祭司乃因其在一传统中的职务而要求拥有权威，而先知则基于个人的启示与卡理斯玛。几乎没有一个先知是属于祭司阶级一事，实非偶然……与先知截然对立的是，祭司是基于职务而施予救赎的。至于先知，就像巫师，纯粹只靠个人禀赋以发挥力量。与巫师有别的是，先知布达清楚确定的启示，他传道的主题乃是教说或诫命，而非巫术。不过，表面上看来，两者之间的区分并非那么清楚：巫师经常是个博学的占卜专家而且有时就只擅长此道。在此一阶段，启示还是维持着神谕或解梦的功能。在初民社会，如果没有事先征询过巫师的意见，有关共同体关系的新规范是不可能被接受的……先知预言是不图利的，服务是否免费，也是先知与祭司差异之所在……”（《宗教社会学》，59页及以下）

[16]韦伯关于传统中国之法律的描述，参见《中国的宗教：儒教与道教》，206页及以下。

[17]actio de pauperie是指动物做出违反其本来性情的动作而造成他人的损害（pauperies）时的加害诉权（actio noxalis）。此时，动物的所有人将此动物委付（noxae datio）给被害者以免其罪责。

[18]此即韦伯所谓的“司法集会人团体的法发现”（dinggenossenschaftliche Rechtsfindung）的程序，详见本书第三章第六节，以下附加若干说明。Ding原来是定期集会特别是定期的审判集会（echtes Ding）之意，后来也把临时的审判集会（gebotenes Ding）包括进去，而成为一般对审判集会的称呼。在此集会里，有资格的司法成员（Dinggenosse）全体集合起来，由议长敦促特定者（判决发现人Urteilsfinder，审判人Schöffe）提出判决的提案（判决质问Urteilsfrage），在后者提出判决（判决发现Urteilsfinden，判决提案Urteilsvorschlag）后，则由其他的全体集会人（见证人Umstand）加以承认，并经裁判官宣告成立，而完成判决程序。不过，见证人当中若有人对判决发现人的判决提案有所异议，亦可对此判决提案提出非难（判决非难Urteilsschelte），当判决非难发生时，最早是经由非难者与判决发现人的决斗，后来则根据上级法庭的裁决，来决定何者的主张是正确的。此外，此种程序或经此程序而被发现的法，亦被称为“睿智”（Weistum）。另参见《支配的类型》，31页。

[19]“公权力”的概念，见下述本文第六节，及第三章第四节。

[20]亦即置其于“丧失和平”的状态（Friedlosigkeit），这种制裁有两层含义：第一，否定其法律人格，逐出人类社会。包括其氏族在内，谁也不许对他加以保护。他的妻子成为寡妇，其子则为孤儿。第二，意指“迫害”（Acht），任谁都可以迫害他，可能的话最好杀了他。诸如侵害共同体本身利益的犯罪，亦即宗教犯罪和军事犯罪，或不履行诉讼义务，亦即不出庭应讯，皆得科以此种制裁。

[21]拉丁文Honoratiores一词意指“具较高名望者”。在德文里，Honoratioren通常是在带点儿友善调侃的语意下用来称呼那些较受敬重的市民。英译者指出，在本文里韦伯是以Rechtshonoratioren来称呼一些阶级人士，他们一来以某种方式使得法律问题的从业工作成为一种特殊的专门知识，二来在他们的圈子里享有这样一种声望：他们力足以将某些独特的特征置入其各自社会的法律体系里。Honoratioren我们一般译为“名门望族”，有关其定义可参见支配的类型》，第十章二十节《“名门望族”的行政》，159—162页。此处则译成“法律名家”，其角色详见后出本文第三章节五节。

[22]关于这点，在罗马的“程序诉讼”时代盖无疑问，但在较早的“法律诉讼”时代是否尽是如此则有学说上的争议。例如作为法律诉讼方式之一的“请求返还式”里，根据卡普尼乌斯法（lex Calpurnia），除金钱债务外，凡要求返还一定物体者（certa res）亦可适用。又如英国的权利令状（writ of right）即非金钱判决，而是认可实物执行的。

[23]参见《支配社会学》，147，150，210页。

[24]英译者认为韦伯的这项陈述太过浮泛，实际上应该只适用于损害赔偿的诉讼（assumpsit），而不及于契约、债务和非法侵占之诉（covenant，debt，and detinue）。

[25]韦伯在此所引的是日耳曼中世纪的法律格言“Hand wahr Hand”，意思是当动产的受委托者将此动产转售给第三者时，动产的所有者只能针对受委托者提起告诉。譬如，动产所有者A将自己的动产借给或寄托给B，而B却违反与A所定的契约而将之让渡给C，而C又再将之让渡给D，此时，A对于现在的占有者D无法要求其动产的返还，而只能对B追诉契约违反的责任；也就是说B的手要守卫A的手之意。此一原则的旨趣，原本并不在于保护善意的第三取得者（C或D）。因为，动产的保有，是严格地以动产须置于自己的直接支配之下为条件，A若将动产让渡给B，则丧失此种保有，当然亦毫无要求返还的任何权利。以此，若A并不是将其动产出借或寄托B，而是B窃取A的动产，再将之辗转买卖时，事情就完全不一样了。此时，若A在D之处发现自己的动产，那么他就可以一手攫取（anfangen）其动产并主张此乃其本身的所有物。D则犯上盗窃的嫌疑，为了免除此一嫌疑，他就必须咬出前一个权利者（亦即C），如此一来，这回便是C带有嫌疑，所以C必然得咬出其前权利者（亦即B）。以此，盗窃犯现出原形，并以此罪名遭受惩罚，出问题的动产则作为窃盗品而被返还给原来的所有者A。盗窃情况下的这种程序，称之为Anefang程序，本来是为了发现盗窃犯人的刑事程序，A得以回复其动产，可以说是此一刑事程序的反射效果。

[26]在罗马法里，市民法上的所有权人，对于并无权限现在却占有该物者，具有“所有物取回诉权”。在法律诉讼时代，此一诉权的目的仅止于所有权的确认和目的物的归还，进入古典时代后，则除此之外，目的还在于让原告得以要求一旦占有即应取得的一切利益，包括损害的赔偿和必要时为了担保对象的归还而要求担保的提供。在罗马人的想法里，此种诉权是针对物本身的“对物诉权”（actio in rem），而不是针对特定人的“对人诉权”（actio in personam），所以在“诉求”（intentio）的部分，并不出示被告的姓名。此外，审判人在判决前可以劝告行文（clausula arbitraria）的方式来劝使被告归还诉讼对象，但被告若不响应此一劝告，则一径依照金钱判决的原则，判决赔偿原告所宣示的金额。直到查士丁尼大帝时代，由执行官员强制归还目的物的办法才获得公认。(https://www.daowen.com)

[27]关于英国的法律，参见Pollock and Maitland，The History of English Law，vol.1，p.149—183，esp.p.166 et seq.，p.175 et seq.。

[28]“法律范例集”（Formeln，formulae），为法兰克王国时代的作品，收集了为作成证书所需的书式范例。“malo ordine...”的条文，除了法律范例集之外，也出现于许多的部族法典里，一般都作本文所述的解释。例如，H.Brunner，Deutsche Rechtsgeschichte，Bd.2.，2.Aufl.，S.672。

[29]根据韦伯的说法，“认为土地所有乃基于伙伴权（Genossenrecht）——以其为战士共同体的一员为基础——而来的这个想法……后来仍呈现于古典时期的法律的所有权诉讼形态中。希腊在古典时期的法律，也和罗马早期的所有权诉讼一样，并不知道所谓基于土地所有权和继承权的单方面的主权诉讼。关于土地所有权和继承权……毋宁是依循着Diadikasien诉讼的办法——根据相对于对手的所有权主张之己方的所有权主张（Kontravindikation）——来判断哪一方比较具有正当的权利并根据先例来作决定”（M.Weber，GesammelteAufsätze zur Sozial—und Wirtschaftsgeschichte，S.97—98）。

[30]详见第二章第二节。

[31]“克里娄”原来是“签”的意思，原始共同体乃依据签引来分配其所有的土地，以此转而指称希腊市民世袭的私有地。“fundus”是意指“土地”的拉丁语，韦伯认为这原本是对应于希腊之“克里娄”的概念，含有“伙伴权”（Genossenrecht）之意，并举出“在意大利的同盟城市的同盟法里fundus fieri一词意指司法成员（Rechtsgenosse）”的这个事实来加以佐证（M.Weber，GesammelteAufsätze zur Sozial—und Wirtschaftsgeschichte，S.216—217）。

[32]“从历史的角度来看，合议制有两层主要的意义：（a）合议制里，同一职务有几个任职者，或者是由一群权限范围是直接竞争、而每一个又都拥有彼此否决权力的官员所组成。此类合议制主要是借技术上的分权，而达到尽可能缩小支配的目的。最典型的例子是罗马执政长官的合议制。其制度最重要的意义在于：每个政务官的法令会受制于拥有同等权力（par potestas）的官员，因此大大限制了任何个别政务官的权力。政务官的职位仍然只是一个，只不过是同时有数人出任此职。（b）第二种类型是关系到合议式的决策。在此类型中，行政法令只有依照无异议或多数决的原则——由大多数人合作通过的才有正当性。此型合议制目前最盛行，虽然古代世界也有过。”（参见《支配的类型》，137—138页）古罗马时代，两名执政官（consules）彼此拥有同等的权力（par potestas），可以彼此独立地行使其权力，不过，其中一位执政官的职权行为亦可因另一位执政官的介入而遭到禁止。并且，执政官对于各种政务官（除了户口总监censor之外）拥有上级的权力（maior potestas），不只可以介入这些政务官的职权行为，从而禁止其职权的施行，还可以对这些拥有下级权力（minor potestas）的政务官直接下达命令，并强制命令的遂行。

[33]家产制的权力划分，参见《支配社会学》，117，123—124，185页；封建制的权力划分，参见同书，175页及以下；身份制的权力划分，参见同书，180页及以下，及《支配的类型》，41页及以下，49页。

[34]Montesquieu，Spirit of the Laws（Nugent transl.，1949），p.151.

[35]采邑法是有关“采邑封建制”的法律。关于采邑封建制，参见《支配社会学》，159页及以下。有谓采邑法在中古时期就其机能而言为公法的说法，然而此种采邑法其实并不是一种客观的规范体系，而是封主与封臣之间一个个采邑契约的总体而已。

[36]Dienstrecht又译为“服务法规”，是关于家人与其主人之间的关系的法规。采邑法是封建制支配关系的法律，而家人法则为家产制支配关系的法律。“家人”（Dienstmann）及“家士”（Ministeriale）乃非自由人出身者，受其主人分派出任重要的家职或军事勤务。在其职务的性质上，他们无法直接从事生产劳动，原则上是由主人授予土地（Dienstland“家人领地”，Dienstlehen“家人采邑”），以此维持生计。由于其原来为非自由人，故其任免或家人采邑的予夺，原则上皆属主人的自由。虽然如此，他们由于被授予土地而占有一种领主的地位，特别是当其主人为国君时，他们所受领的职位甚至可升至宰相等最高官职，所以渐次高出一般自由人之上，至13世纪时，已稳稳占有下级“贵族”的地位。所谓“骑士”的泰半部分，多为此一阶层的出身。有关“家士”、“家人法”或“服务法规”，参见《支配社会学》，101-102页。

[37]参见下述本文第六章第二节。

[38]参见下述本文第三章第四节。

[39]“诉讼训令”即法务官交付给审判人的“程序书”的内容（参见12页注②）。此种训示即基于法务官的公权力（家外权力）而被赋予，裁判亦据之而行。

[40]“法书”是指私人——并非基于官方的委托——对某地方的习惯法加以记录的著作。《萨克森律鉴》即为日耳曼最重要的一本法书：Eike von Repgow于1215—1235年间完成的作品，所记载的是奥斯特法伦地方的法律。“诉讼法书”也是法书的一种。14世纪中叶左右，布兰登堡的宫廷裁判官Johann von Buch为《萨克森律鉴》作注释，并以此为本，特别加强诉讼法部分而写成Richtsteig Landrechts（普通法的诉讼法书），后来又有Richtsteig Lehnrechts（采邑法的诉讼法书）出现，著者不明。

[41]盖尤斯（Gaius，117-180）的《法学提要》（institutes，又称《法学入门》、《法学阶梯》，约于161年左右写成），是以“人法”（ius personarum）、“物法”（ius rerum）、“诉讼法”（ius actionum）之顺序来纂写，为呈现此种体系现存最古老的书。此一体系亦为查士丁尼大帝所承袭，虽然后来18世纪的自然法论者认为不无问题，但诚然是中古及近世所通用的。

[42]法律上的重要作为英译作social actions。此种“体系化”的近代形态特别是经由18世纪的自然法学者及19世纪的德国罗马法学者的努力而臻于精致洗练之境。

[43]例如R.Stammler，Wirtscht und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung，4.Aufl.，S.541。