素人裁判与近代法律家阶层的身份倾向
反之，现代的社会发展，除了先前提及的政治要因，以及最后讨论到的法律家身份—法学的内在要因之外，同时也产生出其他一些削弱形式的法律理性主义的一般性要因。今日，在刑事审判上，非理性的“卡地裁判”大幅地借着陪审团的“民众的”审判而被演练着。这种民众的陪审裁判，一方面回应了未受过专门法学训练的素人的感受——在具体事件上他们面对法形式主义必然倍感困扰，另一方面则响应了要求实质正义的非特权阶级的本能。
虽然如此，陪审裁判基于这种相对而言人民审判性格而来的特质，遭受到来自两方面的攻击。首先，陪审团成员为利害关系所束缚的程度，遭到强烈的指责，这是由于专家具备切事性的内在气质所致。一如古罗马时代，陪审名单即为阶级斗争的对象那样，现今陪审人员的选择也被非难为助长阶级审判。因为在劳动者看来，陪审人主要是从“有余暇的”名望家阶层当中选取出来，尽管他们再怎么说也多半是平民，而且这种选择方式多半是（在某种情况下也是）难以避免的，而政治因素的强力运作当然也在所难免。不过，当劳动者加入陪审行列时，反过来，有产阶级的非难即蜂拥而至。另外，利害关系者并不止于这种“阶级”。在德国，男性陪审员几乎不可能去宣告他的同性犯下强奸罪行；至少，当受害的少女在他们看来是“不正经”的时候，更是如此。当然，我们也必须考虑到，在德国妇女的贞操并不怎么被尊重的情况。
另一方面，对于素人裁判，法学专门教育楬橥以下的主张来加以驳斥：素人的裁断，就形式上、法学上看来，往往是极为站不住脚的，既未提交理由，又没有加以实质批判的可能性，简直就像一种非理性的神谕。所以，在审判时，这些素人应该被置于专家的监督之下，建立起混合的合议体，如此一来，根据一切经验显示，素人的影响力通常就比不上专家的影响力，因此陪审员的出席实际上多半只不过意味着，对法律专家的考量的一种强制公开而已，就像瑞士便以公开法庭的评议来实现此种强制。在专家审判这方面，法律家回过头来又在刑事裁判的领域上，被专业的精神病医学者所盖过，对特别重大的犯罪行为的判定责任，愈来愈转嫁到专业的精神病医学者身上，以此，理性主义编派给他们一个即使用真正的自然科学手段也根本无法解决的任务。
所有这些冲突显然只是极为间接地由技术与经济的发展所引起，何况技术与经济的发展还对主智主义起着促进的作用。根本上，这些冲突多半是司法审判的形式原则与实质原则之间无法调停的对立所产生的结果，而这两者即使是在同一个阶级里也同样会冲突的。此外，无法确定的是，现今[31]那些劣势特权阶级，特别是劳动阶级，是否期待从非形式的司法审判上，取得法律家的意识形态所想定的、对他们有利的结果。（在德国）法官阶层是官僚体制化的，其领导阶层愈来愈有计划地从检察体系里递补上来，并且，他们的晋升也全然仰赖于政治支配权力。这样一个法官阶层，是无从与瑞士或英国的法官、更不用说是美国的（联邦）法官相提并论的。如果拿走这些法官们对纯粹切事的法理性主义的信仰，转而要求他们来做“价值考量”的话，其结果无疑会与上述那些法律地区大相径庭。不过，这不是我们此处所要讨论的问题；这里就剩下一些历史谬误必须加以改正。
对于现行法真正有意识地采取“创造的”态度者，唯有先知；唯有他们真正有意识地创造出新的法来。至于其余，正如我们一再强调的，即使是那些从客观的观点看来，最具“创造性的”法实务家，一直以来（而不是近代才如此）都主观地认为自己不过是既已存在的（尽管可能只是潜在的）规范的代言人，而且是这些规范的诠释者与适用者，而非“创造者”。的确，即使公认最杰出的法律家也抱持着这种主观的信念。然而，由于主智主义的觉醒，此种信念遭遇客观上另一种事实的对抗（亦即客观上是由法律家来创造新的法），人们试图从此一事实出发，为法律家的主观行动制作出规范。随着官僚体制化与法律制定的进展，英国法官自古以来的地位似乎也遭受到持续且深沉的动摇。不过，在法典化的各国里，被人们戴上“创造者”桂冠的官僚制的法官，是否就此即变身成一个法先知，倒还在未定之天。无论如何，如果以社会学的、经济的、伦理的议论来取代法律概念，在判决理由上表现出来的法律作业的精确度将会严重受损。要言之，此一运动无非是对“专家阶层”与理性主义之支配的一种极具特色的反动，而说到最后，理性主义毕竟是此一运动之父。
总之，法的形式性质的发展，因此而显示出独特的各种对立特征。在营业上的交易安定性有所要求于法的情况下，法律是严格形式主义、且依附于可以感知的要件上的；当法律取决于对当事者的意图做合逻辑的意义诠释、或“伦理的最小限度”意味下的“善良的交易习惯”时，为了营业交易上的诚实，法律是非形式的。
不只如此，某些势力认为法必须越过此一领域、并且法实务不只是利益纷争的和平解决手段而已，透过这些势力，法被驱赶到反形式的轨道上。这些势力包括：（1）社会的阶级利益与意识形态对实质正义的要求；（2）内在于某些政治的、特别是独裁的与民主的支配形态里，至今仍然有力的倾向，以及，适合这些支配形态的法律目的的相关观念里，内在有力的倾向；（3）“素人”想要一种可以为他们所理解的审判的要求；最后，在某些情况下，我们可以发现，（4）法律家阶层本身基于意识形态的理由对于权势的要求。
虽然如此，不管法与法实务在这些势力的影响下会发展成什么样的形态，作为技术与经济发展的结果，下述的情形无论在什么情况下都将是法所不可避免的命运：一方面，尽管有素人法官制度的种种尝试，随着法的技术内容的逐渐增加，素人对法的无知、亦即法的专门性，也无可避免地会随之升高。另一方面，现行有效的法律也越来越会被评价为合理的、因此随时都可以合目的理性地加以变更的、在内容上不具任何神圣性的、技术性的机制。此种命运或许会因为对既存法律的顺应——基于各种五花八门的理由而逐渐升高的顺应——而被遮掩，但从来就没能真正被避免。我们曾经简单论及一些在学术上通常拥有极高评价的法社会学与法哲学的现代学说，无论它们关于法的本质与法官的地位所代表的是何种内容的理论，所有这些学说都只是用来加强这样的印象。
[1]韦伯此处所针对的是1861年的德国旧商法典。根据此旧商法典第271条1号，“商业行为”乃是：“商品和其他动产、国债、股票以及为了其他商业交易而制定的有价证券，以再次让渡为目的而购买之、或依其他方法取得之的行为”，而“不问商品和其他物品是即此再次让渡，还是经过改变或加工而再次让渡”。此外，英译者亦罗列了法典第1条所规定的九大类商业行为，包括：（a）商品与有价证券的买卖、（b）独立企业之经营契约对手所供应的原料或物品、（c）保险业、（d）金融业、（e）海上陆上和内陆河上的航运物品或人员、（f）代理商、经纪人、运输业者、仓储业者的经营、（g）商业买办、承包商和经理人的营业、（h）出版商、书商和艺术品交易者的业务、（i）印刷业者的业务。
[2]根据德国旧商法典第4条，“以进行商业行为为职业者，即为本法典的商人”。英译者指出在法典第2卷里有以下定义：“凡是因其规模或因其被营运的方式而必要有确实业务的经营，便是商业经营，即使并未列入第1条所举出的任何范畴里”。同样的，在1807年的法国商法典里第1条：“商人便是所有从事商业行为并且让此行为成为其习惯与职业者。”
[3]根据德国旧商法典第273条，“商人的各个行为，只要是属于商人的商业经营范围里，全都被视为商业行为”。
[4]根据德国新商法典第2条，“手工业及其他营业的企业，其业务根据第1条第2项并未被视为商业，但就其方法与规模而言有必要进行商人所设备的那种业务经营者，只要企业者的商号被记人商业登记簿里，在本法典的意涵里即被视为商业”。另参见新商法典第5条。
[5]这类特别法中最为重要者为劳工法及劳工法庭的特殊层级制。此外，还有一般司法行政的行政法庭，和一系列的特别法庭分别处理基于社会安全法或战争抚恤法所产生的诉愿，以及处理税务纠纷和某些农业行政上的案件。
[6]商业法庭和劳工法庭通常是由工商业界——业界的事务受理单位是法院的特殊部门——里被筛选出来的人士组成的陪审庭。参见1926年12月23日的劳工法庭法（Arbeitsgerichtsgesetz），Sec.17。
[7]在劳工法庭里，到了审判阶段时，一般而言是不许由律师代理出席的。参见1926年12月23日的劳工法庭法，Sec.11。
[8]罗马—教会法诉讼程序在广为一般欧陆法庭所接受之后，即以其“形式证明”的体系为特色，而这在很多方面都类似于英美诉讼程序的证据法。这类程序中包括了一些规则，用以排除某些种类的证据，并且相当特殊地，还包括了关于确证事实的详细规则和关于法官必须以机械方式来衡量相互抵触的证据的详尽规定。譬如，若有两名可靠证人的证言，即构成充分证明（probatio plena），一名可靠证人则为半证明（probatio semiplena），而一名可疑证人（testis suspectus）就比半证明更逊一筹（probatio semiplena minor）。这一整个形式证明的体系后来被19里世纪的程序改革所扫除，并代之以自由的或理性的证明体系，后者去除了大部分的排除性规则，将法官从数数儿似的桎梏里解放出来，并且授权法官依经验与理智来评量证据。参见A.Engelmann & R.W.Millar，History of Continental Civil Procedure，1927，p.39。
[9]英译者认为英国的普通法里保留了大量形式主义的证据法，而这就是为什么在诸如侵权行为、伤害、法律文书的解释与构成等领域里，英美法律比欧陆民法体系发展出为数庞大得多而且巨细靡遗的法律规则来的主要因素。
[10]关于这个问题，韦伯在《宗教社会学》里一再反复讨论，例如在第三章第五节《神概念、宗教伦理与禁忌》里，韦伯阐述了“对精灵的信仰被理性化为对神的信仰”的过程，“神概念循着普遍主义的形式发展”而有“宗教伦理”的形成和伦理性罪恶意识的出现，以致救赎的期待等观念的演化，“导致虔敬升华为——借着其所引发的持续动机——一种特殊的生活态度（Lebensführung）之恒久的基础”（《宗教社会学》，56页）。
[11]关于此种审判态度的阐述，参见德国民法典与商法典的批注版里解释相关条文的案件陈述（关于“信义诚实”的德国民法典第242条，关于交易上的“善良”风俗的商法典第346条）。亦有学者指出法官依据此种不明确的标准所可能导致滥用法律条款的危险，参见Hedemann，Die Flucht in die Generalklauseln，Ein Gefahr für Recht und Staat，1933。
[12]根据德国刑法第242条，窃盗是指窃取他人的“动产”（bewegliche Sache），而根据德国民法第90条，“Sache”是“有体物”。所以，电力并非Sach，因而也就构不成所谓“窃盗”电力这项罪名了。德国在1900年4月9日通过特别法确认电力窃盗罪。
[13]在一次大战前数年间，英国的司法行政，特别是英国“司法君王”（Richterkönige）的创造性角色与崇高地位，受到许多德国学者的高度推崇并且呼吁加以采用，尤其是A.Mendelssohn Bartholdy，Imperium des Richters（1908）与F.Adickes，Grundlinien Einer Durchgreifenden Justizreform（1906）。
[14]Erich Jung，Das Problem des natürlichen Rechts，1912.
[15]德国民法第138条1项里规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”接着第2项里规定：“趁着他人穷困、疏忽或无经验（unter Ausbeutung der Notlage，des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit eines anderen）而致使他人针对某项给付答应或给予自己或第三者金钱利益的法律行为，若此金钱利益就该当事件观之，乃明显丧失权衡地超过给付之价值时，该法律行为即为无效。”在德国，根据关于商业交易的1861年商法典，以及关于其他行为的1867年11月14日的北德同盟法律，利率的限制被废止，从而产生了重大的弊端，为此，1880年5月24日的法律及1893年6月19日的法律便规定，利用他人的穷困等方法而获取法外利益的行为——尽管形式上并没有最高利率的限制——均被视为“暴利的”行为而无效。民法典的规定即总括以上的法律规定而成立。
[16]德国的自由法（Freirecht）学派是美国与北欧的“现实主义”的对应版。这三个学派的基本理论观念是，法律并非由法官所“发现”，而是他们所“制作”的。此一理念先是由比娄（Oskar Bülow）于1885年在其著作Gesetz und Richteramt里提出。头一位对学说汇纂学派的“概念法学”（Konstruktionsjurisprudenz，conceptual jurisprudence），或者以韦伯的用语“理性的形式主义”，展开攻击的是基希曼（v.Kirchmann），言论发表于1848年的一本煽情小册子Über die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft。后来学者耶林（Jhering）也加入此一攻击，前此，他是传统方法最为卓越的诠释者之一，如今他则转而强调法律作为手段以获得功利目的的角色，此种目的就某方面而言是现今所谓的“社会工程”，或者韦伯所说的“实质理性”（参见氏著Der Zweck im Recht，1877/83）；并且他也对法律概念论大加嘲讽（Scherz und Ernst in der Jurisprudenz，1855）。到了世纪之交，攻击的炮火更加猛烈，并与以下主张相结合：法庭应甩掉概念法学的技术（也就是韦伯所说的理性的形式主义的技术），应该放弃法秩序涓滴不漏的假想，从而视法令法典不外乎字面所指的最有限意义，并且以自由而伟岸的创造力来弥补其中的缺漏。此一运动的领导人物包括：富赫斯（E.Fuchs，执业律师，主要著作有Die Gemeinschädlichkeitder konstruktiven Jurisprudenz，1909；Was will die Freirechtsschule，1929）、康妥洛维兹（H.Kantorowicz，教授，以笔名Gnaeus Flavius著作Der Kampf um die Rechtswissenschaft，1908；Aus der Vorgeschichteder Freirechtslehre，1925）以及格默林（J.G.Gmelin，法官，著有Quousque？Beitrag zur soziologischen Rechtsfindung，1910）。后来埃尔利希（E.Ehrlich）也加入这个热情而激进的阵营，并为此一运动提供了广博的历史与社会学基础（Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft，1903；Die juristische Logik，1925；Grundlegung der Soziologie des Rechts，1913）。此一运动引发了激烈的讨论（尤其可参见H.Reichel，Gesetz und Richterspruch，1915；G.Böhmer，Grundlagen derbürgerlichen Rechtsordnung，1915.Ⅱ，p.158），并引起美国方面的注意（以上所引书籍都有译本）。
不过，其夸张过激之处一般都遭到驳斥，并且实际的发展更是受到所谓利益法学派的理念强力影响，后者的论述被收集于20世纪法哲学系列第二册，名为The Jurisprudence of Interests（1948）。方法的主要发展推手为M.Rümelin、P.Heck以及他们在蒂宾根（Tübingen）的伙伴，还有R.MüllerErzbach，他一直致力于为方法所需的“利益平衡”奠立社会的、具体的基础（参见DasprivateRechtderMitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens，1948；Die Rechtswissenschaft im Umbau，1950）。利益法学接近于Roscoe Pound的社会学法学，目标在于以某种实质理性的概念来取代形式理性的体系，而且已在德国的法律实务中站稳脚步（简短的回顾与评价，见Böhmer，op.cit.p.190，以及W.Friedmann，Legal Theory，2nded.1949，p.225）。本文里以下几段，便是韦伯关于自由法学派的讨论。
[17]康德在其《实践理性批判》里规定了最基本的一条道德律令：“纯粹实践理性的基本法则：不论做什么，总应该作到使你的意志所遵守的准则永远同时能够成为一条普遍的立法原理”。此外，韦伯在1910年的第一次德国社会学者大会里，讨论康妥洛维兹以“法学与社会学”为题的报告时，也论及这个问题，参见M.Weber，Gesammelte Aufsätze zur Soziologie und Sozialpolitik，S.480。
[18]英译者认为这句话里有三个不同的现象被带到一起，某种程度上暗示了某种联结点被省略了。在作法令诠释时，法官应当将文本“客观地”视为一个自足的整体，而且不该、甚或不被允许去探究立法机关的意图，这样的主张并不只出现在德国。长久以来这在英国已是个法令诠释的既定方法，而且有好长一段时间在美国也是一枝独秀的。在德国，其主要的代表人物是A.Wach（Handbuch des Zivilprozesses，1885）与K.Binding（Handbuch des Strafrechts，1885）。这个理论对德国法庭是有些影响，不过到头来还是无法让他们免于全神贯注在国会听证和其他立法素材上。
认为法令应严谨地做解释，以便缺漏处有自由的司法创制可以发挥的空间，此一理念乃是自由法学派的主张之一（参见327页注①）。某些问题应留待“法律科学与学说”来解决，这样的说词反复出现在德国民法典草案的附加报告上。每当起草者感到太多的细节会妨害到法典编纂的目的时，便用上它。不过，很难看出这与本文下面几句所说的自由法学派教条有什么关系。
[19]关于新康德主义，参见Friedmann前引书（327页注①），p.91；主要代表人物为施塔姆勒（R.Stammler，Lehre von dem richtigen Recht，1902）。尖锐的批判则见E.Kaufmann，Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie，1921。
[20]此处所指的是利益法学派之承袭耶林的理念并加以演绎；参见327页注①。(https://www.daowen.com)
[21]关于法国的法理论，参见近代法哲学系列第七册Modern French Legal Philosophy，1916；以及20世纪法哲学系列第四册The Legal Philosophies of Lask，Radbruch，and Dabin，1950，p.227。韦伯所提及的潮流里的主要代表人物，包括：François Gény（利益法学的法国版的奠定者）、Edouard Lambert（社会学法律家）、Léon Duguit及Raymond Saleilles等。
[22]参见第六章293页注①。
[23]韦伯在其宗教社会学的论述里，有一段论及知识分子如何解脱其内心困境的历程，与此处言及的“背离”、“自我省察”等极相呼应：“知识分子之渴望救赎永远是源自于‘内心的困顿’，因此，较之于非特权阶层所特有的、由于外在之穷困而期盼的救赎而言，就显得离生活更遥远，更为理论化与体系化。知识分子以各种方式探索，其决疑论推演至无穷尽，赋予其生活态度首尾一贯的‘意义’，由此而发现与其自身、同胞及宇宙的‘统一’。知识分子从一种‘意义’的问题上来理解‘世界’。自从知识主义抑止巫术信仰后，世界的各种现象被‘除魅’了，丧失其巫术性的意义，而成为简单的‘存在’与‘发生’，其间再无任何其他‘意义’可言。结果是出现一种渐增的要求：世界以及整个生活态度必须服属于一个既重要且又有意义的秩序之下。存在于这种‘意义’之要求与世界及其机制之经验现实间的冲突，以及存在于此种‘意义’之要求与个人生活态度在此世界之有各种可能性间的冲突，导致了知识分子特殊的遁世行为。……这种遁世可以是强烈倾向冥思型或行动型的禁欲；也可能是基本上在寻求个人之救赎，或追求集体之伦理的、革命的现世之改变。所有这些事实都同样适用于脱离政治之后的知识主义，也可能（有时也的确）形成宗教性的救赎论。知识性宗教特有之逃避现世的性格亦可在此找到其根源。”（《宗教社会学》，158页）
[24]参见第四章第一节第3段以下，以及第五章第一节倒数第3段起。
[25]参见《支配社会学（Ⅰ）》，103页及以下，143页及以下。
[26]英译者认为韦伯在此显然是不熟悉新近的英国普通法之使用所有权的概念。在英国古典的不动产法形式里，的确，某人被授权使用和占有某块土地的不同方式，是以各种不同的土地保有权、财产权和其他权利来界定的，而这些权利也业已获得王室法庭和衡平法法庭的承认。并且，这里也的确没有像罗马的所有权（dominium）那样一个词汇，可以全面涵盖一块土地上所可能存在的所有权利、特权、势力和豁免权等。不过，在近代的用法里，所有权（title，fee，fee title）的词汇已确实在此意义下普遍使用，尤其是在美国。
[27]详见第三章161页注①。
[28]John Austin，1790-1859，英国分析法学派（或称分析实证主义法学派）首创者、法理学家，曾师从德国历史法学派宗师萨维尼学习罗马法。1826年伦敦大学成立，奥斯汀被聘为该校第一任法理学教授，不久被迫辞职，原因一来是他所创的学理太过艰深，二来是英国法学生的实用取向，抽象的法理学是当时的职业律师或法官所不需要的。不过，他的分析法学却受到同时代的德国学术界所推崇，后来也得到英国的著名法学家梅因（Henry Sumner Maine，1822—1888）极力推荐。主要著作有《法理学大纲》（1832，又译《法理学范围》）、《法理学讲义》（1863）。
[29]详见第三章第二节结尾。
[30]Albrecht Mendelssohn-Bartholdy（1874—1936），作曲家门德尔松之孙，德国的国际法学者。1933年赴英，任牛津Balliol College教授。此处所引用的是其著作：Das Imperium des Richters，1908。
[31]第一次大战前。