卡理斯玛的法创制与法发现
新的法律规则之形成无疑是受到以下诸要素的影响与（多半情况下）共同作用，亦即：（1）法律利害关系者的共同体行动——起初毫不在乎法强制的实现机会——有了新的取向，从而使法发现面临新的状况；（2）当事者的职业顾问（律师）所进行的活动（法的发明）乃是以法发现和强制机器的运作机会为其取向；（3）法发现（法官）的决定（判例）具有结论性。
除此之外，（从上而下的）有用意的指令，也是新的法律规则之形成的一个因素。当然，最初是以一种相当不同于我们今天所惯见的方式。因为，原先无论何处皆未曾有过这样的观念：具有“法律”性格的行为规则，亦即受到法强制所保障的规则，可以刻意地创造出来成为规范。正如前面所见的，法律裁决里，原先毫无“规范”的概念，也全然不是我们如今视为理所当然的那样一种明确“规则”的“适用”。举凡对行为而言为“妥当的”、对排解纷争而言为具有拘束力的这样一种规范的观念浮现之处，人们最初还是不把规范当作是人为制作的产物，甚或只是人为制作的可能对象。规范的“正当”存在，一方面毋宁是奠基于一定的惯行的绝对神圣性，若违反这些惯行便会招来邪恶的诅咒，引起诸灵的不安，或神祗的愤怒。它们被视为“传统”，因此至少在理论上是不可变更的。它们必须被认识，并且相应于惯行而被正确地加以解释，不过，绝非人所能创造出来的。对规范加以解释的工作，落在那些认识它们最年深月久的人身上，亦即生理上“最年长的人”，或氏族长老，或（而且往往特别是）巫师与祭司，因为唯有他们，由于其关于巫术力量的专门知识，知道且必然知道一定的规则——与超自然力量交往的技术规则。
虽然如此，另一方面，规范亦可作为被指令的新规则而刻意地形成。不过，发生这种事情的唯一可能途径，正是在于新的卡理斯玛的启示。此种启示的形式有二：其一（较古老的一种），单只是个别决定的启示，裁决某一具体个案里什么是对的；其二，同时也是一般性规范的启示，可以昭示于将来所有类似的案例。对于传统的安定性，此种形式的法启示乃是原始的革命性因素，并且是一切的法律“订定”之母。具有卡理斯玛资质的人可以——真正或至少表面上——完全不经意地借着具体的机缘，尤其是在外在条件全然没有变化的情况下，揭示新的规范。而且事实上往往如此。然而，通常所见的情形毋宁是：当经济的或其他的生活条件发生变化时，人们便会借着各种可能的巫术手段，人为地造出新的规范来应付迄今尚未加以规整的问题。运用此种原始形式而让旧秩序得以适应新情势的担纲者，一般说来都是巫师或领受神谕的祭司或先知。当然，从古老传统的解释到新秩序的启示，过程总是变动不定的。不过，一旦长老或祭司的智慧不管用时，也只有一条路好走。这条启示之道，在裁判上，亦即当事实有所争议而为了此一事实的确定而言，亦是不可或缺的。
接下来，我们感兴趣的是，法的发明、法发现与法创制的这些方法，结果会为法律带来什么样的形式性质。巫术之渗入所有的纷争解决与所有的新规范的创造，结果是所有原始的法律程序皆典型带有严格的形式性格。因为唯有当问题是以形式正确的方式提出，巫术手段才能够给予正确的答案。而且，对或错的问题并不能听凭任意选取的巫术手段来解决，而是不同种类的法律问题各有其独特的手段。因此，所有原始的、已有明确规则可循的裁判，率皆共通的一个原则是：在当事者表述其（不管基于任何一种诉讼行为）所当宣示的格式性套言时，任何一丁点的失误都足以使得该种法律手段失效，有时甚至使整个诉讼失败。此一原则可见于罗马的法律诉讼（Legisaktionen）[24]，亦见于中古初期的法律[25]。不过，正如我们先前所见的，诉讼乃是最古老的“法律行为”（因为诉讼乃奠基于一种契约——赎罪契约）。因此，在罗马和中古初期的严格法里以格式性套言呈现出来的私人法律行为里[26]，也见到同样的原则，换言之，这些法律行为要是有一丁点偏离（巫术性）有效的套言即告无效。
不过，更有甚者，在诉讼里作为法律形式主义之先锋的，是拘泥于形式的证据法（Beweisrecht）。此种证据法绝不在于规制现今意味里的诉讼上的“证明”，换言之，并不是要人拿出证明手段来证明某一“事实”为“真”或“伪”。重点毋宁在于：当事者的哪一方可以或者必须针对自己是否有理的问题诉诸巫术力量，以及，这可以或者必须出之以何种形式。因此，诉讼的形式性格本身正相对应于裁决手段之全然非理性的性格。在此种裁决的方式下所呈现出来的“客观法律”也因此极为易变和富有弹性，除非严密的传统规范皆为一般所承认。具体的决定之完全不具合乎逻辑的理性基础，不只发生在决定是取决于神祗或巫术性证明手段之处，同时也发生在裁决是由具备卡理斯玛资质的智者，或者后来娴熟传统的老者，或氏族长老，或被选举出来的仲裁法官，或受终身选任的宣法者（法律宣示者，Gesetzessprecher）[27]，或由政治支配者任命的法官来加以定夺之处。因为，这样的裁决往往也只能这么宣告说：事情一应如此办理，或者，神祗下令这回或今后在如此情况下应如此办理。
与此并无不同的是英王亨利二世众所周知的大改革——民事诉讼里的陪审制的起源。应当事者的申请而经由国王的“令状”（Writ）所认可的“非法夺取不动产的占有返还之诉”（assisa novae disseisinae）[28]，意味着土地占有诉讼的决定已由旧有的巫术—非理性的证明手段、尤其是宣誓补助（Eideshilfe）[29]与决斗，改由向12名宣誓过的邻人征询土地占有的状况取代。此后，凡有纷争时，当事者也就舍弃服膺令状裁判（assisa）或古老非理性程序的结果而自愿同意接受12名宣誓者的评断（事实上很快就变成被迫），“陪审”之制就此产生[30]，以此，陪审可说是取代了神谕，同时也和神谕一样并没有为其决定提出理性的根据。主导的“法官”与陪审之间，分担整个程序的处理，不过，一般认为由宣誓者（陪审团）处理“事实问题”而由法官处理“法律问题”的看法，显然是错误的。在法实务家的评断下，陪审团（尤其是在民事事件上）毋宁也决定某些具体的法律问题，只不过并不会因此而对未来其他事件的判决形成“判例”，换言之，陪审团对法律问题的决定被认为具有非理性性格的缘故。
确实，正是由于立基在民事陪审的这层意义上，英国法里某些实际上向来即为妥当的规则，历经了相当缓慢的发展才获得其为法律上“妥当的”规范的权威。当陪审的裁决里，法律问题与事实问题交杂不清而有待分辨时，唯有在法官将法律问题部分从这种未识别状态（Inkognitum）中抽离出来、并且确认其为判决原理的情况下，这些裁决方能转化成现行法的构成要素。正是以此方式，英国现行商法的一大部分即由曼斯菲特爵士（Lord Mansfield）在其法官生涯中加以定式化，并且借此而被赋予法命题的权威[31]。然而前此人们所仰赖的不过是陪审团具体的“法感”，而陪审团并不把该法律问题和事实区分开来，而是将两者同时解决，并且，当陪审团里包含了颇具经验的实业家时，尤其是会全按实情来加以解决。在罗马的法律生活里，同样的，由于从事解答活动的法律家（respondierende Juristen）得以有创制的作为[32]，所以民事审判人（Zivilgeschworenen）亦以其建言为基础。然而，两者（罗马与英国）的不同之处在于：在罗马，法律问题的分析是由独立于法庭的法律练达者来进行，因此，事情由审判人手中转移到解答者身上的倾向，促成了将“感情”准则打造成理性法规的局面；然而在英国，事情从庭长那儿推移到陪审身上的企图，却可能产生相反的效果，而且确实也多半如此。因此，英国的诉讼里，裁决手段的原始非理性，因此也就是“现行法”本身的非理性，一直维持到现在。同理，按照类型规则来加以审断的类型性“要件事实”，一旦是由私人的交易实务和“法官”判例的共同作用下所发展出来，那么，这些规则便不具备近代法思维里推展出来的“法命题”所具有的理性性格。
此时，法律相关的要件事实彼此之间全靠直观的方式来区别，换言之，所依凭的是明显可见的特征，而非法律逻辑推论出来的意义内容，而且，之所以能够作出分别，往往是在这样的观照下：在个案当中，哪些问题应该可以诉诸神祗或卡理斯玛权威，并且以何种方式提出，而利害关系的当事人当中何者具有权利与义务来运用这些证明手段。当原始的裁判因此而朝向严格形式且首尾一贯的方向发展，那么终归是要以“有条件的证据判决”（bedingtes Beweisurteil）作收场[33]。与此最为相近的，即为现今[34]依照当事者某一方的宣誓来下判决的情形[35]。双方当事者的一方被宣告有义务（或权利）[36]提出一定的证明，而事件的胜败则明示或暗示地取决于证明成立与否。尽管技术层面上多有不同，罗马的法务官的程序书诉讼程序，以及英国含带陪审团的令状诉讼，两者皆在程序上一分为二的情形，莫不是联结在这样的基础现象上。
因此，到底什么样的问题应该诉诸巫术性的权威，此一提问成为建构技术性的“法概念”的第一步。不过，至此尚无事实问题与法律问题的区别，亦无客观规范与受客观规范保障的个人主观“请求权”的区别，亦无诉请履行义务的请求权与基于违法行为而作复仇要求的区别——因为构成诉讼的理由无论如何原本就是由于违法行为，亦无公权与私权的区别，亦无法创制与法适用的区别，同时，尽管和我们先前所说的不同，亦无“法律”（作为赋予个别利害关系者“请求权”的规范）与“行政”（意指纯粹技术性的指令，在此种指令的“反射”下，个人被赋予一定的机会）的区别。所有这些区别可说是、实际上也应该无非是“潜在的”，仅稍露端倪而已。不过，基本上，强制手段的各种不同种类和（有时）强制机关的多样性，在我们看来，仅只在某种程度、尽管极为不同的程度上，和上述区别的某些部分相对应。(https://www.daowen.com)
例如，我们先前所见的，由于某个成员的行为而遭受巫术性祸害威胁的共同体里所进行的宗教性私刑审判（Lynchjustiz）和氏族间所进行的赎罪程序，两者间的关系相应于现今“基于职权”的刑事诉讼和私法的权利追求这两者间的区别。同样的，我们也知道，家父长不受形式限制与形式原则所拘束的纷争解决，乃是一切“行政”的原始基点；反之，氏族间的纠纷里形式严格的赎罪程序，俨然是有序的“司法”的先驱者——后者仅仅产生出关于“现行规范”（das Geltende）的裁决。进一步，功能特殊化的权力，亦即与毫无限制的家内权力有别的权力——在此我们可称之为“公权力”（imperium）——一旦成立，原则上即可发觉到“正当的”命令与将此命令“正当化”的规范之间的区别。因为，此时，神圣的传统或具体的卡理斯玛资质赋予了个别命令或者切事的或者属人的正当性，并因此显示出其“权能”（Berechtigung）的界限。不过，在观念上，这两者仍未有所分殊，亦即公权力仍被视为其担纲者的具体的法律“资格”，而非切事的“权限”。而且，正当的命令和正当的请求权以及将两者正当化的规范，也因此并未真正的区分开来。同样的，不可变的传统的支配领域和公权力的领域，两者间的界限也暧昧不明，原因在于，公权力的担纲者即使再怎么宣称其“正当的”支配权能，倘若未尽可能地诉诸求取特别启示的办法，即无法作出重要的决定。
再者，在传统的领域里，实际上适用的法律，也并不是真的那么安固稳定。至少，当传统并不是掌握在一个受过特殊训练且在经验上发展出固定的一套技术规则的担纲者阶层手上时——起初通常是巫师与祭司——那么传统在广泛的生活领域内就会显得较不安定。“法”之为“法”，就是能够作为“法”而予以适用。非洲的“帕拉瓦”（Palaver）[37]的决定，历经数代的承传而被当作是“现行法”，穆钦格（Munzinger）对于东北非的法律裁决（buthas）也有同样的报导[38]。“判例法”（Präjudizienrecht）是“习惯法”（Gewohnheitsrecht）在更新演变上的最古老形式。当然，如我们所见的，这样一种法律建构的内容，起先基本上不过是巫术性求问之通过检证的技术规则。直到巫术的重要性衰退后，传统才取得譬如中世纪所具有的性格，亦即：有如法律那样妥当的运作之存在，就像“事实”一样，可以成为当事者提出为“证明”的对象。
从新命令的卡理斯玛启示，经过公权力，直到通过协议或指令而“订定”（Satzung）的法创制，是最直接的发展途径。因为此种协议的担纲者最初是氏族长或地方首长。举凡在村落或氏族之外，由于某种政治或经济因素而形成支配范围更大的广泛性政治团体或共识共同体之处，这些团体的事务通常是由上述那些首长的临时性或定期性会面来加以规制。那些由他们所作成的协议，通常是纯粹技术性和经济性的，因此，就我们的概念看来，不过就是“行政”或者私下的约定。不过，这些协议却可能由此而扩及于其他各种不同的领域。尤其是，这些聚集在一起的权威人士有可能倾向于将彼此共同的宣言提升到足以解释神圣传统的权威地位，有时候甚至敢于借着解释而干涉本身极受巫术性保障的规范，例如氏族的外婚制。当然，一开始事情通常是这样发生的：具有卡理斯玛资格的巫师或智者向集会提出他们在忘我状态（Ekstase）[39]或梦中所获得的新原则的启示，然后与会成员则由于认定他们的卡理斯玛资格而将这些启示带回到自己的团体里传达、好让团体成员来遵守。然而，技术性的指令、根据法律裁决而来的传统的解释以及新规则的启示，三者间的界限并不清楚，而且，巫师的威信也并不安定，所以，正如我们在澳洲所观察到的，法律的订定可能逐步走向世俗化，而启示则事实上被排除出去或只是作为事后对协议的合法化之用，最后，原先只有通过启示方才可能的法创制的广大领域，也可能全都着落于集会的权威人士间的协议上头。即使在非洲的各部族里，也有不少已完全发展出法律的“订定”的思想，尽管长老和有名望者有时没办法强使部族成员遵从他们彼此协议下的新法。就蒙拉德（Monrad）对几内亚海岸的观察所得[40]，名望人士们所达成的协议，在经济弱势者身上是用科以罚金的办法来付诸实行，而富裕者和有力者则尽可视之如无物，如果他们不是心悦诚服地接受这些协议的话。这和中世纪的身份制体制里所见到的情形完全一样。另一方面，阿含塔人（Ahanta）和达荷美黑人（Dahomeyneger）则定期地或临时地修改旧有的规约或议决新的规则[41]。不过，这种状况再怎么说也不是一种原始的状态。
总之，法律的订定要不是完全不存在，就是，如果真的存在，也由于法发现与法创制之未有区别，以致“制定法”（Gesetz）——作为法官加以“适用”的规则——的观念，一般而言全然付之阙如。判决所拥有的不过是判例的权威。例如日耳曼的“睿智”即显现出这种类型的中间阶段[42]——从业已妥当的法律之解释到新法律的创造——换言之，睿智本是权威人士关于具体的或抽象的法律问题的裁决，这些人的正当性要不是奠基于个人的卡理斯玛，就是奠基于年齿、知识，或奠基于其氏族的名望资格，或（最后）奠基于官职（就像北日耳曼的“宣法者”）；再者，睿智既未区分客观的法与主观的权利，亦未区分法律订定与判决，同时，既未区分公法与私法，亦未区分行政命令（Verwaltungsanordnung）与规范性的规则。到底偏向这种性格或那种性格，全视个案而定。
英国国会的议决，直到快跨入现代门槛时，仍保有类似的性格。首先，就像assisa这个词所显示的那样[43]，国会的议决不只在金雀花王朝（Plantagenet）时代，而且基本上甚至到了17世纪，都还仅止于具有和其他裁判判决同样的性格。国王也认为自己并不是无条件地被自己的assisae所束缚。国会则试图运用各种手段来防制这种情形。议事录的制作和各种记录的保存，目的不外乎让那些得到国王认可的国会议决被尊重为判例。虽然如此，国会的议决仍然一直，甚至迄今，都还保留着只是既存法律之修正的性格；而正相对于近代欧陆制定法之法典编纂的性格，后者（除非特别另有所指）旨在于废除既有之法而彻底重新规制其对象。因此，新制定的法彻底废止既有之法的原则，在英国法律里至今尚未完全贯彻[44]。
实质的制定法概念——在英国得力于清教徒和后来的辉格党（Whigs）的理性主义的推展——起源于罗马法。在罗马法本身，此一概念的原始根源则在于政务官法（Amtsrecht），也就是政务官原本由于军事而具有的公权力[45]。议决法（lex rogata）原是政务官的布告，此一布告由市民军队所同意而对市民（而且只对市民）具有拘束力，因此即使是政务官的后继者也不能加以破弃[46]。所以，今日的制定法概念的根源，无非是罗马的纪律和罗马的军事团体的特质。中古时期的欧陆，除了卡罗琳王朝稍现端倪的尝试之外[47]，霍亨斯陶芬王朝（Hohenstaufen）的腓特烈一世是首先起用罗马的制定法概念者[48]。不过，在中世纪初期，特别是英国，制定法概念的阶段——亦即认为法的制定不过是以订定法律的方式来修正法律的那个阶段——也绝非早早就来到。
其实，法创制与法发现的卡理斯玛时代的痕迹，如我们多次所见的，仍然残存在纯粹理性的法订定与法适用的时代的许多制度里，并且至今仍未完全清除。像布莱克史东（Blackstone）这样的后代学者，都宣称英国的法官是一种活生生的神谕[49]。事实上，在英国，判决所扮演的角色，至少就其作为不可或缺和独特的形式而使普通法以具体姿态实现出来的角色而言，和神谕在古代法律里所扮演的角色实不相上下，换言之，“前此不甚明确者（法原则之存在），如今（通过判决）成为永久的规则”。唯有当判决显然“荒谬”或“违背神的命令”时，方才不具备卡理斯玛的性格，也因此可以毫无顾忌地不予理会。真正的神谕和英国的判例唯一不同之处，在于前者欠缺理性的理由，然而，这又何尝不是陪审的评断与神谕共通之处。当然，在历史上，陪审并不是那样一种卡理斯玛律法先知的继承人，正好相反，他们毋宁是借着邻人的证言来取代司法集会人团体的审判里的那种非理性的证明手段（特别是在有关占有状态的事情上），因此，也就是王室法庭里君主的理性主义的一种产物。反之，卡理斯玛的法宣示的真正后继者，毋宁是显现于日耳曼的相对于法官之地位的审判人（Schöffen）[50]，以及北欧法律里宣法者的制度。