契约自由的发展、“身份契约”与“目的契约”、“目的契约”的历史渊源
意味着自由协议的“契约”，作为请求权与义务之成立的法律基础，早在法律发展的早期、甚至最早时期与阶段即为广泛的现象，尤其见之于如今自由协议的意义已全然消失或大幅消退的那些领域里，亦即公法、诉讼法、家族法和继承法的领域。相反的，对于经济性的财货取得而言，契约——作为有别于家族法及继承法上的取得来源——在现今具有根本性的重要意义，而且时间愈是往前回溯，此层意义就愈是不足为道。契约在此领域的时下意义，主要正是市场结合体关系和货币利用急剧增长的结果。一方面，私法契约的重要性之普遍增长，彰显出市场共同体的法律侧面，另一方面，透过市场共同体而普及的契约，也改变了其内在本质，亦即不如原本的契约那样在公法和家族法的领域里扮演着如同过去那样重要的角色。有鉴于自由协定之一般性格的这种深刻的变化，我们将指称原本的那种契约类型为“身份”契约（Status-Kontrakt），反之，财货交易——亦即市场共同体——特有的那种类型，则称之为“目的”契约（Zweck-Kontrakt）。
两者的差别在于：所有的原始契约——经由此种契约，种种团体，譬如政治的或其他（永久性的或一时的）私人团体或家族关系等，被创造出来——在内容上均意味着人们在法律整体资格上的转变，亦即人们的整体地位和社会行动样式（Habitus）的变更。为了达成此种效果，这些契约原本毫无例外的，要不直接是巫术性的行为，至少也是带有巫术意味的行为，而且在契约的象征形式中，长久地残留着这样的性格。此种契约（尤其像上述所举的例子那样）多半是“兄弟契约”（Verbrüderungsvertrag）。依此契约，任何人皆有可能成为他人的儿子、父亲、妻子、弟兄、主子、奴隶、族人、同袍、护主、护民、扈从、封臣、子民、友人，泛言之，即“伙伴”（Genosse）。
所谓彼此“结拜兄弟”（Verbrüdern），并非意味着：彼此为了具体的目的而互相答应赠予，或彼此期待一些特定的物资效用；同时，也不仅意味着（套个流行的用语）：可望今后以一种崭新的、在某种方式上别有意指的整体态度彼此相对待。“结拜兄弟”毋宁是意指：人们在质的方面“变得”有异于从前，因为，若非如此，那种新的态度举止根本不可能。每个参与者都必须让另一个“灵魂”驻进来。和血濡沫，举杯共饮——较为晚近的一种象征形式，或者借着类似的巫术手段来举行泛灵论的仪式以创造出新的灵魂。对于巫术取向的思维而言，除了参与者真的以彼此的整体态度举止来相应于兄弟关系的义理之外，再也想不到还有其他什么好保证的。
或者，至少当神的观念逐步取代了泛灵论后，任何一个参与者都必然要臣服在一个庇护众人的“超感官的”力量之下，并对违反兄弟关系的行为者发挥出威吓的作用：原先代表个人有条件地自我降服于邪恶的巫术力量之下的宣誓，如今成为具有自我诅咒且招引神怒的这种性格。因此，到后来立誓也变成所有兄弟关系契约最为普遍的一种形式。不过，其角色却不只如此。因为不同于兄弟关系的那种纯粹的巫术形式，宣誓在技术上也适合作为“目的”契约的保证手段。“目的”契约是一种目的仅止于取得具体的（多半是经济性的）资源或效用的协议，并不涉及相关当事者的“身份”（例如交换），也不会促成他们产生新的“伙伴”素质，所以并非原始自然的一种协议。
交换是所有单纯的目的契约的原型，原本为经济或政治共同体的成员之间典型受到规制的普遍现象，而且似乎仅见于非经济的领域里，例如外婚制的氏族间的妇女交换。这些氏族因此而处于相互为伙伴又相互为非伙伴的独特双重地位上，而这种交换在外婚制的情况下，又似乎同时是“建立兄弟关系的行为”，因为尽管妇女多半仅被视为目的物，但以巫术方式促成身份改变的念头很少全然被忘记。所以，联姻的外婚氏族彼此间因井井有条的外婚制而产生出来的那种独特的双重地位，或许也可以用来澄清下面这个争议多时的现象，亦即：正妻的地位，由于是来自原始的前外婚制的结合形态，所以始终不需要什么形式，况且，交换在外婚制成立之前原本就与建立兄弟关系的行为没有半点关系；以此，比起正妻一般所具有的稳固经济地位来说，侧室毋宁是必须要依靠契约来特别保障其经济上的安全，确切的契约形式之所以有其必要，或许应该从这个角度来解释比较合理。
经济性的交换，通常不只是和非自己家族成员的人进行，而是，重点说来，和外面进行交换，诸如：和陌生人交换、和既无氏族关系又无兄弟关系者交换，简言之，就是和非伙伴（Ungenossen）进行交换。正因为如此，交换，以我们先前提到过的“沉默交换”（der stumme Tausch）[13]的形式，再也见不到任何巫术性形式主义的踪影，然后这才慢慢地以市场法的方式受到宗教的保护。不过此种保护，直到神的观念继巫术而出现之后，才有可能以整套的方式登场，因为巫术手段，至少在直接上，原本就只对“身份”契约作保证。有时候，交换也会通过兄弟关系的建立行为或类似行为而处于身份契约的保证之下。不过，一般而言，也只有在牵涉土地所有时，才会这样。有关土地所有的特殊地位，我们很快就会谈到。
然而，普通的情况毋宁是，交换——至少相对而言——并未享有保障，并且丝毫没有因为交换可能带来义务——并非天生自然或人为的一般兄弟关系所衍生出来的义务——的观念。结果，交换通常全都是双方相互即时的占有让渡交换物财。不过，财物的占有却享有复仇请求权与赎罪请求权的保护，用以对付窃盗者。交换所享有的“法律保护”也因此并非“债权的保护”（Obligationenschutz），而是财物占有的保护（Besitzschutz）。因为，后来（凡是在实行之处）的担保责任（Gewährschaftspflicht），原先也只不过是间接（以针对无权利的卖主提出窃盗诉讼的形式）受到保护[14]。
交换之具有形式主义性格的真正法学建构，起始于某些财货、特别是金属发挥出货币的机能，亦即买卖一事之兴起。只是，此一发展并非有赖于钞券式的货币（Chartales Geld）[15]甚或国家货币的存在，而是，特别正如罗马法所显示的，植基于计算重量式的支付手段（pensatorische Zahlungsmittel）。铜衡行为（Geschäfte per aes et libram）原是古罗马市民法里两种原生的法律行为形式之一[16]此种现金买卖的形式，在罗马城市法发展的基础上，囊括了几乎所有私法法律行为种类上的普遍机能，无论这些行为在内容上是涉及家族法、继承法，至或交换本身。
兄弟契约及其他的身份契约所针对的，通常是个人在社会身份上的总体资格，以及个人之整合到包摄其整体人格的团体里、所连带的一切权利义务及奠基其上的特殊心志素质。在罗马，此种身份契约恰与货币契约（Geldkontrakt）形成对比，货币契约在本质与功能上是一种特殊的、限量与定量的、没有所谓资格意义的、抽象的、通常单纯取决于经济因素的协定，是目的契约的原型。像货币契约这样一种非关伦理的目的契约，实为将巫术性格或宗教性格排除出法律行为的适当手段，亦即法律世俗化（Rechtsprofanierung）的适当手段（例如罗马法里，市民婚姻所采取的形式是买卖婚［coemptio］，而非宗教性的共食婚［confarreatio］）[17]。货币契约虽非唯一适当的手段，但的确是最适当的。作为一种特殊的现金交易，货币契约确实具有相当保守的性质，因为至少原先一点儿也未带有超越行为本身而对将来有所许诺的要素。并且，货币契约只在于创造出确实的占有及保证所获得的财货，而非对许诺的履行提供任何的保证。
因契约而生债务（Obligation）的这种观念，对于原始的法律而言完全是陌生的。给付的义务和请求权等，在原始的法律里，只以唯一的一种形式出现，亦即基于违法行为（ex delicto）的请求权[18]。被害者的要求额度则由赎罪程序的运作及连带的相关惯例明确地订定。经由法官所裁定的赎罪债务，是最古老的真正债务（Schuld），以此而生出所有其他种种的债务关系。在此意义下，反之，经判决而得以诉求的请求权，原先全都是债务请求权（Obligationenan-spruch）[19]。举凡牵涉不同氏族的成员之间的争执，根本没有以引渡物品为目的的正规诉讼程序存在。任何诉讼都必然是以这样的主张为依据，亦即：被告个人对原告个人采取了有赎罪必要的不法侵害。因此，不只没有所谓的契约诉讼（Kontraktsklage）及要求返还的诉讼（reipersekutorische Klage），也无身份诉讼（Statusklage）。
至于某人是否真能算是某个家团体、某个氏族或某个政治团体的成员这个问题，就只能由这些团体当作内部事务来解决。不过，即使在这方面，事情还是有所改变。无论哪一类型的兄弟关系或恭顺共同体[20]，都存在着一个根本规范，亦即：兄弟对兄弟、氏族伙伴对氏族伙伴、行会伙伴对行会伙伴、恩主对客卿（或反之，客卿对恩主），绝不能对簿公堂或做出不利于对方的证言，就像彼此间不可能有血仇（Blutrache）[21]存在一样。为他们之间的罪行进行复仇，是鬼神的事，是祭司的禁制权力、家权力、团体的私刑制裁的事。不过，一旦政治团体成为一种军事团体（Wehrgemeinde），而武装能力、政治权力与团体所完全认可的婚姻下出生的身份相互关联在一起时，就会有非自由人和非同级族群的情形出现，亦即有些人不具军事权和分享战利品的权利，如此一来，就必然要有某种法律手段用以定夺某人在身份上的争议。
与此紧密相关的，是有关土地所有的诉讼之出现。随着土地不足的情况之加剧，能够自由处置一定领域的可利用土地愈益成为所有团体（包括政治团体与家共同体）的重要基础。拥有完全资格参与团体者，即享有分配土地所有的请求权，反之，唯有拥有土地者，方为团体的完全成员。因此，当团体间发生土地所有的争执时，通常必有物品返还的效应（reipersekutorische Wirkung），亦即由胜诉的团体取得争讼的土地。不过，随着土地逐渐为个人所占有，提出告诉者即不再是团体，而是个别的伙伴成员针对其他伙伴所提出，而两造所持的根据皆为其基于伙伴权（Genossenrecht）而占有土地。在与要求土地的伙伴权相关的诉讼里，诉讼的当事人不管哪一方，必然会依判决而取得争讼的目的物，亦即其整体政治—社会存在的基础。因为，两人当中只可能有一人是为伙伴而据有拥有土地的权利，就像任何人必定是伙伴或非伙伴、自由人或非自由人。特别是在军事主义的团体里[22]，例如古代的城邦，事关份地（fundus）或克里娄的争执都必然要采取双边诉讼的形式[23]。换言之，在此种诉讼当中，并不是其中一方作为不当行为者而被所谓的被害者提出追诉并力图证明自己的无辜，而是双方都必须为了免于败诉而宣称自己才是正当的权利所有者。(https://www.daowen.com)
像这类牵涉伙伴权问题的情形，便不适用违法行为诉讼的形式。因为份地是不可能被偷走的，这不只是出于种种天生自然的理由，而且更是由于作为伙伴的资格是任何人也偷不走的。因此举凡牵涉身份问题或土地所有问题时，除了单方的违法行为诉讼之外，还有双边的诉讼要进行，就像希腊的Diadikasie和罗马的vindicatio，被告这一方有义务要针对原告这方的诉求提出反诉。此处，在身份的争讼中（关于田宅权Hufe的争执亦属之）[24]，我们看到对物的请求权从对人的请求权里分离出来的根源。这两种请求权的区别乃是历史发展的结果，并且只有在旧有的私人团体崩溃时，特别是氏族对于土地所有的严格支配没落时，才会出现。或者可以说大概出现于马克体和田宅权发展出来的阶段，或财产组织与此相应的发展阶段。
原始的法思考里，并没有这种（物的与人的请求权）的对立存在，而仅见以下两个基本的事实：（1）我是基于出生于X家或在X家被抚养长大，或者基于婚姻、收养、兄弟契约、武装能力的授予、成年式的举行，而成为Y团体的伙伴成员，并且因此而得以要求利用财产Z；（2）作为Y团体之成员的X，对我A或我的团体伙伴B加以（名为）C的侵害，那么他（X）及其团体（Y）的伙伴对我们［即A的团体伙伴］便负有赎罪的义务（在阿拉伯的法律词语里，不会说“A的血淌下了”，而是说“我们的［亦即氏族伙伴的］血淌下了”）。从第一个事实里，个人的占有得到进一步的发展，而成为针对任何第三者的物的请求权（尤其是财产继承权回复之诉及所有物返还之诉）。从第二个事实状态里，发展出针对特定者的对人请求权，此特定者必然被期望要履行某种给付义务，特别是经由承诺而被接受的给付义务，此时，此特定者（而且唯其一人）对权利者（而且只针对权利者）负有此种给付义务。
原始事态的清晰性，以及顺此事态发展下去的直线性，却被氏族团体相互间及氏族团体内部里的法律关系的二元性弄得错综复杂。如我们所见的，氏族伙伴彼此间既无复仇也无法律的争讼，有的只是氏族长老的裁定，以及对反抗者的杯葛。在此，程序的巫术性形式尽付阙如：氏族内部的纷争解决全属行政问题[25]。而诉讼程序和权利——意指透过法发现及其连带的强制所保障的请求权——只存在于同属一个政治团体的不同氏族团体之间和这些不同氏族团体的成员之间。
当氏族崩解而致使家共同体、地域共同体和政治团体并存时，问题便在于政治团体的诉讼程序能够在多大程度上介入到氏族伙伴相互间的关系甚或家成员彼此间的关系里。如果能介入，那么个人的土地请求权便成为伙伴本身之间在法官面前进行诉讼的对象。首先，这就是我们先前提及的，双边的所有物返还诉讼。另一方面，政治权力也可能带有家父长制的性格，因此，解决纷争的办法一般而言多多少少可以归为“行政”的类型，而原本只是用来解决内部纷争的这种类型，也就借此导入政治团体的诉讼程序。结果，关于请求权的两大范畴，不管是在旧的或新的观点里的那种泾渭分明的类型区别，就此变得含混不清。此处，我们不宜再牵扯如何界定两者的技术形式问题，而毋宁回头探讨：因违法行为而来的个人责任，如何发展成契约责任，以及基于违法行为的有责任性，作为诉讼原因，如何转变成契约性债务的问题；连接点便在于诉讼程序当中所确定或认证的赎罪债务责任（Sühneschuldhaftung）。
在不得不承认目的契约债务乃是一种经济需求的最古老的典型情况里，消费借贷债务（Darlehensschuld）是其中的一种。不过，此正足以显示从全面性的个人债务责任的原始状态当中解放出来的缓慢性。如我们所见的，消费借贷原先只是兄弟关系之间典型的无息应急援助。因此，就像兄弟之间一样，氏族伙伴和行会伙伴彼此之间、透过主客关系或恭顺关系而结合在一起的人相互间，根本没有所谓的诉讼可言。
发生在兄弟关系团体之外的消费借贷——如果有的话，在法律上便没有遵从此种无偿性之要求的必要。不过，在人身责任具支配性之处，此种消费借贷原本是无法追诉的。失望的债权人所能用的——作为一种强制手段——唯有巫术程序，这种在我们看来显得诡异的形式，仍部分残留了好长一段时期。在中国，债权人会以自杀来相威胁，有时候甚至抱持着死后仍将追索其债务人的期望而真的自杀[26]。在印度，债权人会坐在债务人的屋前，并在那儿饿死或上吊，以此而奠下族人为其向债务人复仇之义务的基础，而且，如果债权人是个婆罗门，那么债务人即成为婆罗门的谋杀者而引来法官干涉。在罗马，当发生严重的违背诚信（fides）时，引用十二铜表法的不名誉（improbus）及后来的丧廉耻（infamia）[27]，恐怕是社会杯葛的一种残迹——由于对不遵从诚实信义者缺乏法律强制，故代之以社会杯葛。
统一的债权法的发展，当然是与违法行为诉讼相联结的。例如氏族伙伴或家族成员全体皆对其中某一成员的契约负有连带责任，是个相当常见的现象，而此种连带责任的发展，起初正是源于氏族（全体）对于违法行为的责任。然而，可追诉的契约债务后来的发展多半是各依其道而行。货币之进入经济生活，往往扮演了关键的角色。要式现金借贷（nexum）[28]，亦即依据铜与衡（per aes et libram）的债务契约，以及要式口约（stipulatio）[29]，亦即根据象征性的担保设定的债务契约，这两个罗马市民法（ius civile）里原生的契约形式，皆为货币契约。至少，我认为要式口约肯定是。不过，两者率皆不否认与法律的前契约状态有所关联。两者皆为严格的形式行为，根据口头的、而且仅由当事人本身来完成的行为[30]。两者源出同流。在要式口约这方面，正如米泰斯（Mitteis）基于日耳曼法律为人所熟知的发展来类推[31]，此乃源于诉讼，在诉讼之外，原本仅扮演微不足道的角色，而且基本上似乎只是为了缔结附带的协议（利息之类）。
除了交换之外，赎罪契约——诉讼即以此为基础——亦因其为敌对者之间的契约而不是兄弟契约，且要求争议点、特别是证明事项要能明确地定式化陈述，而走上目的契约之路。诉讼愈是具有明确的形式，就愈能提供法律行为发展的机缘，而法律行为则创造出契约义务。其中尤其紧要者，是诉讼当事人给对手提供保证。在许多法律体系里，意图避开自力救济的诉讼，却是从某些自力救济的行动中展开。原告将被告拉上法庭，而且除非获得保证——被告一旦被判有罪即无法逃避赎罪——否则就不松手。此时，自力救济所针对的往往是对手这个人，因为，诉讼本身通常并不单只基于有客观的不法行为发生这样的看法，而更是基于这样的见解，亦即被告对原告犯下了有责行为（Frevel）——客观的不法和有责行为被完全等同视之——而必须以其人格担负起此种行为的后果。被告为了在判决出来前不会受到干扰，必须提供保证，亦即提出保证人或担保抵押。
以此，在诉讼过程中，这两种法律制度（保证人和担保抵押）首次以有强制可能的法律行为的方式出现。后来，被告本身取代了第三者保证人，被允许自己来担保判决的履行。从法律上看来，被告成为自己的保证人，正如自由劳动契约的最古老的法律形式一般，无处不是本人自己——而非平常的状况下由父亲或主人——将自己贩卖于有期限的奴隶状态里。纯粹奠基于契约的最古老的债务（Schuldobligation），乃构筑于诉讼中的某些过程之转用到诉讼外的普通的法律生活里。在日耳曼法律里，担保或人质的设定，是将债务化为契约的最古老手段，这不只是就经济上而言，在法律形式上亦是如此。保证，无论在日耳曼法或罗马法里，都是自我担保的起源；不过，在法律思考里，这种保证无疑是要仰赖于氏族与家族伙伴的人际连带责任。为履行将来义务而提供保证的第二种形式，亦即担保，不管是在罗马法里还是在日耳曼法里，首先要不是扣押担保（genommenes pfand，执行担保）[32]，就是为了免除人身起诉或执行责任的担保[33]，因此并不是像现今那样，对有别于此而存在的某种请求权的保证。担保的设定毋宁是包含了对担保物的占有处分。换言之，若被保证的债务无法清偿时，债权人即可合法地占有担保物，若债务适时地清偿完毕，则债权人之占有担保物即为非法，因此，等于是对以前的债务人产生了有责行为。以此，担保倒也还符合流通于法律思考里的、最古老的控诉原因模式：对人的实际侵害，或对人之占有物的实际侵害。
最后，有条件地自我贩卖于债务奴隶状态的法律行为——此乃极为普遍分布各处的法律行为，部分与强制执行的可能方式直接相关联[34]，部分与源自诉讼的人质设定相关联[35]。在此种法律行为里，债务人本身的身体是债权人担保品，当债务未被清偿，则终为债权人的合法所有。源于契约的债务责任，和此种责任由来的复仇责任和赎罪责任一样，原本并不是我们现今所认为的那种只及于财产的人的责任，而是一种债务人以其身体、而且单以此身体，来担负的责任。对债务人的财产加以强制执行的情形，原先根本不存在。若债务未能清偿，则债权人只能对债务人的人身作处置，或者杀了他、将他当人质拘禁起来，或者就利用他做债务奴隶，或干脆把他当作奴隶卖掉；如果债权人有数人，那么根据十二铜表法，可以把他切割成几部分[36]。或者，债权人可以进入债务人的家里，后者必须加以款待（宿泊者，Einleger）[37]，此则为步入财产责任的一种过渡形态。不过，财产责任本身登场的速度非常缓慢，而作为无能清偿的结果的人身拘禁（Personalhaft），在罗马一直要到身份斗争的历史过程中才消失[38]，在我国则一直要到19世纪[39]。最古老的纯债务契约——要式现金借贷（nexum）与要式口约（stipulatio），在日耳曼则为保证契约（wadiatio）[40]，显然是指为了避免立即被追究个人责任，因而自愿俯首应承会于将来兑现的财产给付。不过，此一财产给付若未被履行，结果只好再回到原先针对人本身的办法。
起初，所有的契约都是占有交换契约（Besitzwechselkontrakt）。因此，将契约性债务责任的古老形式真正表现出来的法律行为，特别是将不论何处皆为严格形式性的货币债务责任表现出来的法律行为，通常都和法律形式上的占有转移象征性地联结在一起。其中的某些象征，无疑的是根植于巫术性的观念。不过，长远看来，决定性的环节还在于：法律思考本身，起先并不认为单纯的债务承诺之类不可见的事实有什么重要性，唯有有责行为（Frevel），亦即对神祗或对身体、生命或可见的占有状态的侵害，才是至关紧要的。所以，契约若要具有法律分量，通常就必须包含对有形财货的占有处分，或者至少可以作成这样的解释。果能如此，则在发展的过程中，契约即可包容一切极端不同的内容。另一方面，若无法达成上述形式，那么首先就只有现金交易方具法律效力，或者，最多不过是收取定金作为部分给付，以防承诺者改变心意。从这里可以得出许多法律体系里的根本原则，亦即：唯有有偿的目的契约才具有永久的约束力。此一观念影响深远，以至于直到中世纪末（15世纪，官方的话则自亨利八世以来）英国的约因（consideration）[41]理论，都还和这样的要求相联结，亦即：只要对价（consideration），即使是表面上的对价，真的被支付了，那么契约即可接受不为法律所禁止的任何内容；即使此种前提（约因的提供）不存在，而与契约相对应的法律范型也没有，契约仍然有效。十二铜表法里关于要式买卖（mancipatio）的规定[42]，尽管意涵上有诸多争议，本质上或许也承认——比起英国法来当然是较原始的方式——实质的处分自由；纵使这种处分的自由的发展可能性较受限制，原则上却是立基于同样的形式前提。
除了从法律形式性的货币行为发展而来的模式和从诉讼上的保证发展而来的模式之外，法律生活上的要求尚可利用第三种可能性，以使目的契约得以获得法律强制的保障，此即：从违法行为诉讼人为地推展出新的契约诉讼。此种尝试本身在技术高度发展的法律体系里，例如英国法里，甚至早在中世纪盛期即已展开。法律在经济上的理性化，助长了以下观念的形成，亦即：赎罪责任与其说是（如原先观念里）在于收买打发复仇，倒不如说是在于赔偿损害。以此，不履行契约可被视同为负有赎罪义务的加害。13世纪以来，英国的律师实务和王室法庭的判决即已在越来越赋予多的契约事务上，宣告不履行契约为不法侵害（trespass），并且以此而对契约做出法律的保护（特别是通过损害赔偿之诉，writ of assumpsit）[43]。同样的，尽管技术上无疑是另一套，罗马的法务官首先是借着违法行为诉讼的扩大，接着是借着恶意的概念（Dolusbegriff），将法律保护的范围扩展到其原先的领域之外[44]。
不仅可提起诉讼且内容上可自由分化的契约请求权尽管已经创造出来，但距离发展成熟的纯商业交易所要求的那种法律状态，实在还遥远得很。特别是，任何理性的经营莫不有如此的需求：能够透过代理人——不论一次次任命或永久任命的代理人，取得基于契约的权利和承担义务。先进的交易所要求的尚不止于此，除了要求债权的可让渡性之外，更要求此种可让渡性是正当的、对取得者而言在法律上是确实无误的，亦即：即使不用审查让渡者的权利也无妨的那种可让渡性。当今种种近代资本主义所不可或缺的法律制度是如何发展出来的，容我们在别处说明[45]。此处将只简短地考察一下先前的状态。在古代的法律当中，希腊法对于债务关系设定上的直接代理可说是熟稔的，反之，在罗马法里，此种直接代理几乎是不可能的[46]。此种法律状态与市民法诉讼的形式主义相关联，而且显然促使真正的资本主义经营有利用奴隶的可能，而资本主义经营实际上是广泛承认代理的。古罗马法，甚至日耳曼法，由于债务关系的严格个人性格，故不知所谓债权的转让[47]。直到后来，罗马法才借着间接代理的办法，做出债权让渡的代用品，然而这在真正的商业交易所能发挥的效用，却因后来帝国立法的实质—伦理倾向而再度受阻[48]。事实上，直到步入现代为止，对于债权的可让渡性并无十分强烈而实际的需求，只有以下的两种债权例外：其一，成为规律性交易之对象的债权；其二，直接目的在于将请求权转移给第三者的债权。
为了应付此种需求，产生出通过指定证券（Orderpapier）和无记名证券（Inhaberpapier）的（债权的）商业化。这些证券运用于债权、特别是货币债权的让渡，也运用于对商品和企业持分的处分权的让渡。罗马法对此一无所知。现今也仍未确定，是否如戈尔德史密特（Goldschmidt）所认为的，希腊化时代的持件者所据的证书，或如寇勒（Kohler）所言的，在汉谟拉比时代已有的持件者证书，真的就是无记名证券[49]。不过，无论如何，这些书券使得支付给第三者或透过第三者来支付一事，事实上成为可能，这在官方的罗马法却仅能间接做到。古典罗马法对于真正的权利处分证书根本一无所知，除非我们将文书契约（Literalkontrakt）[50]，亦即银行业者的金钱出纳簿（Bankiersbuchung），也视为权利处分证书。希腊化时代的法律和后期的罗马法或许是透过国家的强制登录——起初基本上是为了国库的租税目的服务，而从证书技术——在东方自最古老的时代起即已发达的证书技术，发展出对某些行为加以义务性证书化和使用类似有价证券的现象。
在希腊城邦和希腊化时代的城市里，为了公告之便，证书技术是由两个不为罗马人所知的制度来运作，亦即法庭书记（Gerichts-merker）与公证人。公证人制度已由帝国东半部起，继而为西方所承接。然而，在西方，罗马晚期的证书实务的进一步发展，毋宁是要等到步入7世纪时、后罗马时代的证书制度的出现；而这恐怕是东方的商人，特别是叙利亚商人的大量流入所促成的现象。其后，作为权利担纲者的证书，无论是指定证券或无记名证券，当然异常迅速地发展起来。而且，令人惊异的是，此一发展正是发生在这样一个时代：比起古典古代来，我们不得不视其为交易密度受到极端限制的时代。视此，法律技术似乎也和其他经常发生的情况一样，就此循一己之路挺进。这种情形，决定性的关键应该是在于：统一的法律崩解之后，发展走向乃取决于交易中心点的利害关系人及其只受过技术训练的公证人，公证人则是古代的交易传统唯一留存下来的担纲者，因而独自担当起创造性的活动。
然而，如前文所说的，正是在证书制度方面，日耳曼法的非理性思考形式亦有助于此种发展。换言之，证书从庶民看来，犹如一种拜物（Fetisch），将之依法律形式递交出去——最初呈递于证人面前，将会产生特殊的法律效果，就像其他原本是半巫术性的象征物所能发生的作用，诸如日耳曼法的投枪（Gerwurf）[51]和棍棒（festuka）[52]，以及相当于后者的巴比伦法的棒（bukannu）[53]。起初，当事人的给付行为里并不使用有记载的证书，而是使用并无记载的羊皮纸，后来才将记录登载到羊皮纸上。在日耳曼的法律象征主义和公证人实务的交相影响下，大大促使了意大利法律早在中世纪初期即已根据证书来做证明，相反的，英国法律却长时期暗于此种手法，印章在此扮演着决定性的权利设定的角色。
不过，近代商法的有价证券的各种类型的发展，在中世纪的进程中，颇受阿拉伯法律的影响，而且部分是由于商业上的需求，部分则由于行政上的需要。古罗马的商业，即使没有这种我们现今看来不可或缺的重要技术手段，显然也可以而且也必然行得通。