“刑法”与“民法”

巫师和先知的权威，以及在某些情况下，祭司的权力——只要其来源为具体的启示——也如同家长的原始权力一般，可以解脱主观权利和客观规范的制约。对此，我们已部分有所说明，部分还待继续讨论[15]。巫术信仰也是“刑法”（Strafrecht）——相对于“民法”（Zivilrecht）——的原始源泉之一。现今我们所熟知的区别是：在刑事司法里，为维护公家利益（无论是伦理上或功利上的利益），而对违犯客观规范者求偿，其方式是由国家机构里的机关对嫌犯科以刑罚，而后者享有正规诉讼程序的保障；反之，私人请求权的求偿则委诸被害者，但并非出之以刑罚，而是使结果回复到法律所保障的状态。不过，即使至今，此种区别也未必全然一致地贯彻到底。

原始的司法裁判并没有这种分别。即使到了法律形态高度发展的阶段，也还一直保留原来那种认为任何诉讼皆为对违法行为的诉讼（Klage ex delicto）的观念，对原始的法律而言，“义务”和“契约”是根本不为所知的。像中国的法律至今仍显示出其法律发展中这种相当重要的事实之遗绪[16]。氏族所要求的是族人的人身及其声称的财产不得受到侵害，倘若族外的人对此有任何的侵害，原则上氏族会寻求复仇或要求赎罪（Sühne），而此事则由受害者在族人的支援下遂行。

在氏族间的赎罪程序里，被要求复仇的犯罪（Frevel），跟只不过是要负起恢复原状之义务的不法行为（Unrechtmäβigkeiten）之间，最初并没有区别，或者只见此种区别的萌芽。单是（就我们的概念而言）“民法上的”请求权追索，以及志在求取“刑罚”的公诉提起，两者在针对不法犯行的“赎罪”这个统一的概念里，之所以没有被区分开来，其实是与原始的法律与法程序里所见的两大特征相关联：

1.毫不顾虑“罪责”（Schuld）的问题，因此对于反映“意图”（Gesinnung）的罪责程度也未加以考虑。渴望复仇者对于激起其复仇欲的他人行为，所在意的并不是其主观动机，而是客观结果——业已支配了他的感情。他的愤怒，不管是针对无意中伤到他的无生物，或是针对出乎意料使他受伤的动物，或者不知不觉中因为过失甚至故意伤害到他的人，全都一样是暴怒不已（这就是罗马法里的actio de pauperie——动物做出了超出它原本应有行为之外的动作，以及noxae datio——降伏动物的复仇，这两个条文的原始意涵）[17]。因此，任何的不法（Unrecht）都是负有赎罪义务的“犯罪”（Delikt），而且，再没有什么犯罪更甚于负有赎罪义务的不法行为。(https://www.daowen.com)

2.“判决”的“法律效果”，亦即我们所说的“执行”的方式，也使得这种未加区分的情形持续下去。因为执法的方式并未因其为土地的争端或杀人事件而有所不同。“基于职权”而执行判决，本来就不存在，即使是赎罪程序还算井井有条的情况下，也往往如此。人们所期待的毋宁是利用神谕和巫术手段，借着发誓以召请巫术或神祗的力量来达成事实真相的裁判，此种裁判的权威在人们畏惧邪恶魔力的保障下着实具有效力，因为若不遵从判决即为重大的犯罪。凡是当此种赎罪程序采取以下的方式（由于一定的军事发展的结果，我们很快会讨论到），亦即，成为在司法集会人团体（Dinggenossenschaft）面前举行的法律过程（见诸日耳曼人的早期历史），而且全员作为“见证人”（Umstand）而参与判决的成立[18]，那么正由于此种参与见证的结果，因而或许可以预期，没有任何成员会对一旦作成而无异议（或即使有异议也无效果）的判决之执行有所阻扰。

不过，胜诉的一方除了这种被动的态度之外，再没有什么好期待的。于己方有利的判决，对方要是没能自动服从的话，那么胜诉者及其氏族就得靠自力救济的方式来解决。无论是日耳曼人或罗马人，此种自力救济的方式通常是这么进行的（不管是为了财物的争执或是杀人事件）：以败诉者的人身来抵押，直到判决所确定的或事后所商定的赎罪金清偿为止。君主或执政当局的公权力（imperium）[19]，唯有在顾虑到维护和平可以获取政治利益时，才会介入惩治那些妨碍判决执行的人，并且以种种法律制裁、甚至放逐（Friedloslegung）[20]的方式来镇吓败诉者的反抗，最后则直接动用官职机构来执行判决。不过，所有这些皆未区分“民法”或“刑法”程序。

在某些法律体系里，亦即在独特的法律名家阶层（Rechtshonoratioren）[21]的影响下，我们将会看到，从古代的赎罪裁判发展延续下来的某些要素维持得最长久之处，以及“官僚体制化”最微弱之处，例如罗马法与英国法，这种完全未加区分的原始状态仍持续其作用，譬如表现于拒绝认可其目的在于要回具体对象的实物执行（Realexekution）。甚至请求土地所有权的诉讼，其判决原则上仍诉诸金钱[22]。这绝非市场经济高度发展——一切皆以金钱来决算——的结果，而是古老原则的归结——所有的不法，包括违法侵占，唯其赎罪是求，并且个人必须以其人身来担保。实物执行于中世纪早期在欧陆，相应着君主统治权快速蹿升的势力，而较早获得实现。反之，英国的诉讼直至最近仍须借着某些独特的法律拟制，方能使土地的实物执行得以遂行，这是众所周知的。在罗马，官职活动普遍的极小化——我们后面会谈到，此乃望族支配的结果[23]——毋宁是金钱裁决之所以持续下去而不采实物执行的原因。