法律共同体里的自由与强制

[1]见《经济行动与社会团体》，第二篇第一章〈经济与社会秩序〉第二节第3小节“习律、习俗与法律之间的流动过程”，特别是337—342页。

[2]“继承契约”是以设定继承权和排除法定继承权为目的而缔结的契约，中世纪以来即被广为利用，在德国法系的近代民法法典（包括法国民法法典）中亦有此规定。设定继承权的契约，诸如夫妻相互间的继承契约、高级贵族家庭相互间的继承兄弟契约（Erbverbrüderung）等；放弃继承权的契约则于将财产分给子女之际要其放弃将来的继承权时使用。

[3]参见本章第三节后半部分。

[4]关于“家产制的”官吏，参见《支配社会学（Ⅰ）》，100页及以下。

[5]例如《支配社会学（Ⅰ）》，195页及以下。

[6]在民族大迁徙之后，由日耳曼人所建立的各国里，统治者为因应政治经济统治的需要而在罗马法学家的帮助下于5世纪到9世纪间依各部族习惯法而编制出成文法典，称为“部族法典”（lex，pl.leges）。其中，与日耳曼诸部族法相关的称为“蛮人法典”，与罗马人的法律相关的称为“罗马人法典”（leges Romanorum）。前者如西哥特法典、勃艮第法典、伦巴底人法典等，后者如西哥特罗马人法、勃艮第罗马人法及狄奥多里克敕令等。
pactus（或pactum）一词，尤其在加洛林王朝时代，一般即用来指称“法律”，例如pactus pro tenore pacis（关于维持和平的法律）。因为法律被认为是国王与人民的“协约”。在蛮人法典中，正式以pactus命名者，有Pactus Alamannorum（阿尔曼人部族法典）。

[7]法兰克王朝时代的国王敕令中，意图变更部族法典的所谓“部族法典附加敕令”（capitula legibus addenda），不能由国王单独发布，而必须经由各关系部族的代表同意才行。

[8]易洛魁人（英文Iroquois），北美印第安人之一族，原居住在今日纽约州一带。参见Lewis H.Morgan，Ancient Society（1878），p.399，p.446。

[9]关于“男子集会所”，可参见《支配社会学（Ⅱ）》，352页及以下。此外，根据韦伯的说法，为了防卫与掠夺的暴力（Gewalt）行使，而使得原本带有临机性格的组织朝着永久性组织的方向发展时，“武装者只承认具有军事能力者为其政治上的部族伙伴。至于其他未曾接受军事训练或不具军事能力者，皆被视为女人，事实上，在原始民族的语言里很多时候即明白地称之为女人。在此种武装共同体里，自由与武装权同义。舒兹（H.Schurtz）所醉心研究的男子集会所曾以各种形态广见于世界各处，而上述这种战士的组织团体——舒兹称之为男子结社（Männerbund）——即构成其来源的其中一种。随着战士专业性的高度发展，男子集会所在政治行为的领域里扮演着几乎与宗教领域内修道院的修道士团体完全相似的角色。只有那些证明具有军事能力、完成修炼而被接受加入伙伴团体的人，才是所属成员。未能通过试炼者则被排除在外而与女子小孩为伍，不再具有军事能力者亦回归女子孩童之列。就像我们今天从常备军的兵役义务退役而成为国民兵那样，男子到了一定的年龄阶段始回归家庭生活。在那之前，他的整个存在皆隶属战士团体。属于战士团体者离开妻子与家共同体而在共产主义的团体当中靠着战利品和对外部人——尤其是负担农耕劳动的女人——所课的租税过活。适合他们本身的劳动，除了战争的遂行之外，就只有武器的整备与制造——多半只保留给他们来从事。战士们是否共同去掠夺或购买女人，或者将其支配地区的所有女人的卖淫当作是自己的权利——一再被认为是原始的无差别族内性交之残遗，亦即所谓的婚前性杂交的许多痕迹，或许和男子集会所的这种政治制度相关联——或者是否他们像斯巴达人那样在外部各自拥有各自的（作为母系团体的）妻与子，这点可能有各种不同的规制，而且可能多半是两种方式相结合在一起。为了确保他们奠基于长期掠夺外部者，尤其是女人的这种经济地位，以此方式团结起来的战士们有时候会利用带有宗教色彩的威吓手段。特别是由他们所发动的那种伴随着假面行列的妖怪出行活动，就像印度尼西亚（译按：应该是美拉尼西亚）那种特别为我们所确知的杜克杜克（Dukduk）恐怖行列，往往正是一种掠夺行动；为了使活动进行顺遂，女人与所有一般的外部者在听到响笛声起时，若不想血溅当场，就必须夺门而出逃到森林里去，以此而让妖怪轻松快意且不虞被揭穿地进屋攫取他们所喜欢的。若说战士们主观上相信这种作为具有正当性，那是没有的事。
“他们反正就是懂得这样一种粗鲁愚蠢又可笑的骗局，并且借着外部人不得进入男子集会所的巫术性禁令以及内部者必须严守守口如瓶的义务来护卫这样的骗局。一旦秘密一不小心被揭穿，或者有时被传教士故意拆穿，那么男子结社对于女人的威信便划上了休止符。”（M.Weber，Wirtschaft und Gesellschaft，S.517—518）

[10]恺撒在《高卢战记》里对日耳曼人有如下的描述：“不管哪一个部族，对于自家境外的掠夺行为均不以为耻。因此，当有人带头在集会上说‘我来指挥掠夺，欲从我者可报上名来’时，认同此一人物与提议者即长身而起并应允相援，而出席者则共同鼓掌为贺。若是有违诺言，则其人即被视为逃亡者和背叛者，往后再也不为他人所信用。”（《高卢战记》，6：23）

[11]日译者指出，在本文里，举大法官（Lordkanzler）作为官方介入的例子，颇令人费解。Pollock与Maitland在其著作The History of English Law（vol.2，p.560 et seq.）里也和韦伯一样，将英国大法官的令状和罗马法务官的程序书相提并论，不过，应该拿来和罗马的法务官相比较的，并不是大法官，而是一般的法官。此处，若将大法官解读为法官，文意即可了然，指的应该就是本书第三章160页注③所述的事实。
在法务官面前所进行的争点决定（litis contestatio，参见第一章12页注②），应该就是一种两造的合意。换言之，当原告将被告召唤到法庭时，法务官会对诉讼要件作审查，然后作出拒绝或承认原告之请求的决定。一旦原告的请求获得承认，被告要不是加以接受，就是得作防御性的否认。不过，在对物诉讼里，被告并没有应诉的义务，若不应诉，则由法务官径将诉讼客体的占有物委付给原告（missio in possessionem）。在法律诉讼时代，争点决定是采取当事人双方根据契约而简洁摘录争点的方式，到了程序诉讼时代，则是由原告从法务官那儿取得程序书，再由原告持之向被告昭示（edere iudicium），而让被告加以接受（accipere iudicium）的方式。根据争点的决定，当事人若达成服从承审人之审判的协议，即由法务官向承审人下达判决命令。除了争点决定之外，尚有法务官对当事人发出强制缔结要式口约的情形（stipulationes praetoriae）。关于要式口约（亦称问答契约），详见本章53页注②。
不过，一般介绍罗马法的书籍有时亦将设立于公元前366年的最高裁判官（jus praetorium）称为“大法官”，他是由百人团大会自贵族中选出一人担任，任期一年，地位仅次于执政官，为国家最高司法行政长官，专门审理罗马市民之间的诉讼。其后于公元前242年再增最高裁判官一名，专门审理涉外案件，即罗马市民与外国人之间或外国人之间发生的案件，这便称为最高外事裁判官（praetor peregrinus），又称涉外大法官，先前的便称为最高内事裁判官（praetor urbanus）。

[12]“强制授封”有两种意涵：（1）当领主或封臣死亡时，存在于特定的个人与个人之间、具有高度的个人专属性的封建的主从关系即随之消失，采邑又回到领主或其继承人的手中。因领主（Herr）之死而导致采邑的归还，称为Herrenfall；因封臣（Mann）之死而导致者则称为Mannfall。将财产归还原出处（如因妻之死而还嫁妆于娘家），一般称为（heim-）fallen。西欧封建制下，领主对归还的采邑原本可以自由处理，后来逐渐转变为只要封臣对新领主（在Herrenfall的场合），或封臣的继承人对原领主（在Mannfall的场合），于一定期限内举行正式的臣属礼——包括受封（homage，Mannschaft）及宣誓效忠（fealty，Hulde）两种仪式——后，领主必须承认新主从关系的成立，而再封与采邑，此即“强制授封”。（2）在采邑因没收或封臣家之灭绝而归还领主时，领主必须在一定期限内，将此采邑再授给具有相同身份的封臣，而不得收归己有。值得注意的是第二种情况的强制授封只存在于日耳曼帝国，且只限于帝国皇帝与帝国诸侯（Reichsfürsten）——与皇帝有直接主从关系之封臣——之间。日耳曼皇帝对归还到自己手中的诸侯采邑（即所谓Fahnlehen）必须在一年又一日之内，再授封给另一诸侯。此一制度大约出现12世纪末。不过，如前所述，除日耳曼外，其他君主并不受此一规则限制，即使在日耳曼境内，诸侯与自己的封臣之间亦不受此一限制。另参见《支配的类型》，90-91页。

[13]又译为“无言交换”。这是流行于初民社会的一种极为普遍的交易模式，提供者将物品放下后即离去，对方若感到满意，即可取得此物，并放下依照传统协定的交换物品，若不满意即径行离去。

[14]参见第一章18页注②的Anefang程序。在罗马法里亦有与此类似的事态：卖主的追夺担保责任原来并不是作为买卖的效果，而是作为所有权移转行为（mancipatio，参见本章59页注①）的效果而产生的。换言之，根据此种行为而取得所有权的买主在被第三者提起追夺诉讼时，他可以将此诉讼通告卖主，而受到通告的卖主即不得不在诉讼里拥护买主（古时候是由卖主本身来承担诉讼）。卖主若是不拥护买主，或者即使拥护而买主仍然败诉时，卖主便负有支付买主买卖货款两倍金额的义务。据理解，此一程序原本是与窃盗诉讼相关联的。

[15]“某些交换手段或支付手段可称为钞券（Chartal），当它们是人造品，且基于被赋予的形式而在一群人或一地区中有着习俗的、法律的、约定的、强制的、不同形式的效力，同时可被定额等分，亦即分成特定的名目价值（Nennbeträge），或此价值的数倍或部分，使得纯粹机械式的计算它们是可能的。货币是同时亦为交换手段的钞券式支付手段。”（《经济行动与社会团体》，137—138页）

[16]在罗马，大约自公元前1000年起即使用铜为价值尺度和支付手段，亦即出现了所谓的negotia per aes et libram（铜衡行为，直译为“用铜块和秤的方式”）。aes意即铜，而libra则是秤（衡）。这是在五名成年的罗马市民为证人的情况下，由一个持秤人（libripens）秤量铜块的重量，支付人再将此一铜块交付支付受领者的行为。支付的目的则根据支付人当场所声明的，除了（a）依据买卖而取得所有权、（b）消费借贷的设定、（c）债务的偿还之外，还有根据铜衡行为的遗言（testamentum per aes et libram）及利用此一行为而取得夫权（参见本章46页注①）等。不过，在货币出现（约公元前4世纪）之后，实际上并不真正去称量铜块的重量，而只是以铜片碰触秤子，再将此一铜片交付给对方的象征性行为而已，实际的支付则是以铜衡行为外的其他方式进行。本文里所说的“两种原生的法律行为形式”，是指此种铜衡行为及要式口约（stipulatio，又称问答契约，参见本章53页注②）。

[17]Confarreatio与coemptio都是在缔结婚姻之际，丈夫为了取得对于妻子的夫权（manus）而发生的行为。共食婚是在大神官（pontifex maximus）朱庇特神官（flamen Dialis）及十名证人的与会下，当事人于神前分食麦饼（由意大利产的麦far'所制成的farreus panis）并宣誓后完成。买卖婚则是利用铜衡行为之一的要式买卖（mancipatio）方式来设定丈夫对妻子的夫权的行为。本来，对婚女保有权力者是借着铜衡行为付出假装的代价而获取权力，亦即假想此种权力是假装卖给婚男的，不过至少到了古典时代婚女本身真的是和婚男之间进行此种买卖婚的。而后，除了以上两种方法之外，又产生第三种方法“时效婚”（usus）：夫妇若持续一年的夫妻生活后，妻子即服属于丈夫的夫权；根据十二铜表法的规定（表六之四），其间若妻子在一年里连续三夜投宿在外，则视为时效中断，女方即摆脱夫权。不过，这三种方法相互间有着什么样的历史关系，并不明朗。因为，就我们的历史知识所及，时效婚的这第三种方法在最远古的时代即已存在，因此，也有人主张时效婚应该是罗马最早的婚姻形式——起源于掠夺婚。

[18]参见第一章第五节及18页注②。

[19]Obligatio是意指“债权”或“债务关系”的拉丁文，不过，在查士丁尼大帝的《法学提要》（3-13，前文）里明言“债是依照国法得使他人为一定给付的法锁（iuris vinculum）”，因此，债一成立，债权债务双方当事人之间就构成一种法律关系，它约束债务人必须履行法律上的某种义务，犹如债务人被套上了必须履行某种义务的枷锁。“法锁”与其说是一种比喻倒不如说是一个法律的实际规定，在十二铜表法的表三里即规定债务人若到期不能偿还债务，债权人可以拘禁他，给他戴上脚镣手铐，甚至可以将他处死或卖为奴隶。到共和末期，债务人才不以自己的人身，而以自己的财产对债务负责。这时，“法锁”才由实际上的人身枷锁变成法律上的财产责任。

[20]“家共同体是恭顺（Pietät）与权威的原始基础，也是其他许许多多人类共同体的基础。‘权威’掌握于（1）身强力壮者，（2）经验丰富者之手，诸如：男人对女人与小孩的权威、有战斗力与劳动力者对无此能力者的权威、成年人对未成年人的权威、年长者对年少者的权威。‘恭顺’是指权威承受者对权威拥有者，以及他们彼此之间的恭顺。由于对祖先的恭顺，家共同体遂走上宗教的关系，由于家产制官吏、扈从、封臣的恭顺，家共同体遂转化为这些原本具有家的性格的种种关系（家产制与封建制）。就经济与人际关系面而言，家共同体在其‘纯粹的’——如上所示，或许不一定是‘原始的’——特性上，乃是奠基于严格的人际恭顺关系上的一个牢不可破的统一体，对外团结一致，对内则是日用财货之共产主义式的使用—消费共同体（此即家共产主义）。”（《经济行动与社会团体》，378页）

[21]“血仇”一语普通是用来指针对“杀人”的复仇，不过，针对重大身体伤害的复仇或者针对其他犯罪的复仇，也有使用此语的情形。

[22]关于城邦的军事主义性格，参见《非正当性的支配——城市的类型学》，591-593页及597页及以下。

[23]参见第一章20页注③。

[24]根据韦伯的说法，日耳曼人原始的聚居村落里，由内而外划分为五圈，分别是不规则分布的住屋、有围篱环绕的园圃（wurt）、许多长带状的农耕地（Gewaune）、各家分别占有的牧场（Almende）以及各家皆得均享的森林。村落居住者之于住屋及各人对园圃、农耕地、牧场及森林的主权，总称为田宅权（Hufe，此词的词源与habe，haben相关联）。参见Wirtschftsgeschichte，S.20ff.：郑太朴译，《社会经济史》（上）.24页及以下。

[25]参见本书第10-11页。

[26]关于“自杀”在中国所具有的巫术意义，韦伯有如下的陈述：“时而发生的消费贷款的紧急需求，基本上也由氏族内部来解决；氏族中有产的成员在道义上应伸出援手。当然，在无数的叩头之下，族外的人也可以得到贷款，因为没人敢招惹鬼魂的报复——万一这个走投无路的人自杀了的话。”（《中国的宗教》，138页）“鬼神并非没有道德评判资格，相反的，在中国，正如在埃及一样，可以看到司法裁判上的非理性是建立在这样的信仰上：受冤屈者的哭号会引来鬼神的报复。这在受害者是由于自杀、悲怨和绝望而死时，尤其如此。最晚起于汉代，这种坚定的信仰是从官僚体制与诉之于天的权利的理想化投射中萌芽的。我们也已看到伴随着真正的（或自称的）被冤屈者的大众的呼号，对于官吏的约束有多大的力量。”（《中国的宗教》，236页）

[27]十二铜表法表八之二二规定：“证人或持秤者若拒绝作证，彼等即应受不名誉处分，从此丧失作证的资格，他人也无须为之作证”。此外，根据共和时代的立法、户口总监的裁定及为选举而召集民会的政务官的决定，刑事被告人、贱业者、社会落魄者及违反善良风俗者皆被科以公法上、政治上、财政上及刑事上的不利地位（例如被剥夺起诉权或剥夺成为官吏的权利）。

[28]罗马最早的契约形式即我们先前提到的“铜块与秤式”（per aes et libram，铜衡行为），用于金钱借贷的为“要式现金借贷”（nexum），用于所有权移转的为“要式买卖”（mancipatio，下文会谈到）。拉丁文“nexum”为拘束、联结、债之义。虽然在现金借贷的铜衡仪式进行时当事人所用的法定语言已经失传，但有学者考证出是由出借人对借用人作出处罚的声明：“若某某债务人到期不将某款项归还时，即应将他收为奴隶，使役之、出卖之、杀戮之。”证之于十二铜表法第三表的规定，债务人若经裁判、宽限、拘禁还是未能清偿，则债权人可以将债务人卖到国外或杀死，甚至当债权人不止一人时，得分割债务人的肢体进行分配，可说是相当的严酷。直到公元前325年公布了新法（Lex Poetelia Papiria）才规定除侵权行为之债外，债权人非经判决不得对债务人进行拘押、锁拷、罚役、杀戮、分尸等，同时责令所有债主释放受拘禁的普通债务人。自要式口约产生后，要式现金借贷不久便被废弃。

[29]要式口约是一种最重要的、适用最广的口头契约，其有效条件是双方当事人必须亲自到场，并且以特定语言采用问答的方式来订立契约。双方当事人的问答必须相连与合致，在债权人（要约者，stipulator）发问后，债务人（诺约者，promissor）必须立即回答，其间不得有时间间隔或掺杂其他行为，否则无效，并且当事人的问词和答词必须吻合一致，而不能答非所问，否则亦属无效。例如，“汝誓约否”（spondesne？）“我誓约”（spondeo）、“汝约定否”（promittisne？）“我约定”（promitto）、“汝给予否”（dabisne？）“我给予”（dabo）。后来到了古典时代末期时，即使双方当事人实际上并未作口头问答，而改以证书记载要式口约问答方式的履行要旨来作成契约，亦获得承认；至查士丁尼时，要式口约原则上皆根据证书来缔结。

[30]此即市民法上的“要式契约”。罗马古代的法律行为注重形式而轻意思表示。当事人要使契约有效，除了双方的同意外，订约时必须严格履行一定的方式，也就是用法律规定的语言、做规定的动作，否则即使双方合意，其协议也不受法律保护。

[31]Ludwig Mitteis（1859-1921），德国法学家，开拓出许多罗马法研究的新领域。与本文相关联的问题，见其著作Aus römischem und bürgerlichem Recht，Festgabe für Bekker，S.109 ff.。米泰斯认为要式口约的起源在于：诉讼当事人在约定他日出庭时，只是约定而不发生责任，所以让第三者成为再出庭的担保人（vas），对再出庭的约定赋予拘束力，因此此一担保要式口约是根据是否成为担保人的要约及对此的诺约来缔结而成。其后，诉讼当事人缔结担保契约，以自身为责任的客体，从而使债务与责任相结合，并使之得转用于诉讼以外的一般约定，要式口约即此成立。不过，米泰斯的这个理论未必是被一般人所承认的学说。

[32]在古代，债权人于债务不履行之时可以自行扣押债务人的动产。对于所扣押的物品，债权人虽取得基于扣押的担保权（即所谓的“扣押担保”），但仅止于留置权而不得将扣押物换价以满足债权。另外，所谓“执行担保（Exekutions pfand）普通意指，并不伴随占有移转的非引渡抵押品，但在本文的用法里并非此义，而毋宁是指在执行过程里所成立的担保。

[33]以下的叙述让我们想起日耳曼法里所谓“纯粹责任”（reine Haftung）的原则。换言之，在日耳曼古法里，一旦设定质人与质物，则债务人即使在债务不履行的情况下也不负有责任，责任单由质人或质物负担。由于债务人并不负担责任，所以债权人不得起诉债务人，也不得对债务人自力执行。债务不履行之时，质人或质物即归债权人所有。在罗马法里，物的担保古时是采取担保物的信托附带让渡的形式。换言之，债务人根据要式买卖（mancipatio）及法庭让与（in jure cessio）而将质物的所有权让渡给债权人，同时与债权人缔结信托（fiducia cum creditore contracta），约定债务于约定期限内清偿之时，债权人应将担保物的所有权返还债务人。由于此一手续乃附加买回约款的担保物卖却，债务人完全不负担责任。

[34]此即本章53页注①所说的十二铜表法表三所作的执行规定。其中，债权人于拘禁债务人的六十天内，债务人仍可谋求和解，例如约定以一定量的劳务提供来代替债务的清偿，此时，被告即处于类似奴隶的地位。

[35]米泰斯认为诉讼里的再出庭担保人原本就是人质，后来诉讼当事人本身缔结担保契约时，原本也是以提供自己本身为人质为旨趣。韦伯所根据的恐怕就是米泰斯的这个说法。

[36]十二铜表法表三之七：“如债权人有数人时，得分割债务人的肢体进行分配，纵不按债额多少切块，也不以诈骗论罪。”虽然有些学者仍认为所谓的“分割”（partes secanto）应该不是债务人的肢体而是财产。

[37]韦伯此处所言恐怕有误。普通的用语并非Einleger，而是Einlager（有时用Einlieger）。到了履行期而债务未能清偿时，保证人（有时是债务人本身）会带着随从到达约定的场所（普通是选择高级的旅店），直到债务还清为止一直住宿于此，所以有“人质的食费高昂”（Geiselmahl köstlich Mahl）这样的说法。这个出现于12世纪左右的制度，是否为中世纪盛期以来的新制度，或者为昔日的人质的变形，并不是很清楚；主要是用于重名誉的骑士之间。像本文所述的那样，债权人到债务人的家接受宴飨的方式，是不见于西方的，倒是若如Kohler-Wenger所言（见其著作Allgemeine Rechtsgeschichte，1914，S.143），这在中国是有的。

[38]罗马在废除王政建立共和后，平民与贵族间的矛盾未见减缓而更形尖锐，尤其是在法律纷争方面，土地问题和债务问题乃是斗争的中心。平民借着数次“撤离运动”——当罗马与其他部落发生战争，平民在要求贵族废止不利平民的债而不遂后拒绝作战，带着武器撤离罗马到东部圣山准备另建新城——迫使贵族作出种种让步。此处禁止人身拘禁的皮提里阿法（lex Poetelia Papiria，公元前326年通过）即斗争过程中，平民所取得的一系列重大成果的其中之一。

[39]在日耳曼法里，无法清偿债务的债务人可以将自己本身或自己的妻与子交付给债权人为奴隶，也可以经法庭委付给债权人。此种所谓“债务奴隶制”（Schuldknechtschaft）最初是终身的，后来演变成可以借着劳动来偿还债务的“债务赋役制”（Schulddienstbarkeit）。在中世纪的进程中，债务清偿制度益见缓和，而有了由债权人（私的）及法庭（公的）“债务拘禁”（Schuldhaft）制度的形成。债务拘禁的最后残迹为“票券拘禁”（Wechselhaft），最终亦被废止，在德国是于1868年5月24日的帝国法通过，而其他欧洲各国及美国亦皆于19世纪中废止债务拘禁。

[40]Wadiatio是指债务人借着将wadia（又称为festuca，详见下文）交付给债权人而缔结的契约。Wadia为刻有债务人之记号的小木棒，用来作为支配权的象征，wadia的交付意味着对于债务人的人身与财产的权力之委付债权人。Wadiatio被用于许多目的上，但用得最多的是在缔结保证契约上：债务人将小木棒交付给债权人，债权人再将之交付给保证人。保证人据此而象征性地取得对债务人之人身与财产的支配权，并且也以自己的人身与财产来向债权人负责。凭借着保证人的介入，债务人得以回避债权人实时的责任追究。后来在债务人被认可自己担保时，债权人所接受的小木棒不再交给保证人，而是最后交还给债务人本身。此时，债务人必须以左手将小木棒交付给债权人，而以右手来接回；在此形式中仍维持着原来包含保证人进行的三者关系的遗绪。

[41]在英国法里，不依据捺印证书（deed）的单纯契约（simple contract）需有约因方才有效成立。约因为对约定的某种代价，一方当事人（约定者）取得某种权利或利益，另一方（受约者）甘受某种不作为或不利益及接受责任。约因并不一定要具有与约定相当的价值（adequate），但一定是实在的（real），亦即必须是具有某种法的价值的东西。

[42]十二铜表法表六之一：“凡依‘现金借贷’（nexum）或‘要式买卖’（mancipatio）的方式缔结契约的，其所用的法定语言就是当事人的法律。”要式买卖是罗马法移转所有权最古老的一种方式，同时也是一种“用铜块和秤”的方式（铜衡行为）。根据盖尤斯的记载，买卖当事人必须亲自到场，并由已达婚龄的市民五人出场为证，另由已达婚龄的市民一人为司秤人手持一秤，买受人一手持标的物或其标记，另一手持铜块说：“按罗马法律，此物应归我所有，我是以此铜块和秤买来的。”说完后以铜块击秤出声，随即将铜块交给出卖人，买卖就告成立。此种虚拟现金买卖的所有权移转方式原先仅适用于重要的农具、耕地等，最后凡赊赈、赠予、嫁资设定及结婚、收养、解放奴隶等皆可适用。

[43]1285年的《威斯敏斯特第二法》（Statute of Westminster the Second）的第24章准许在类似情况下（in consimili casu）亦发给新令状，基于此一规定，大法官府颁发所谓的“情况不法侵害令状”（writs of trespass on the case）。换言之，“不法侵害”（trespass）是由遭受现实的暴行或法律所认定的暴行因而蒙受损害者所提起的诉讼；“情况不法侵害”则为非因暴力而蒙受损害者所提起的诉讼。16世纪时，此一“情况不法侵害诉讼”更加扩大，被告虽基于约定而承担某一工作，然而却使工作发生不当或根本未进行此一工作，因此而蒙受损害者也被认可提起此一诉讼。此种“情况不法侵害诉讼”由于在令状里记载了被告“约定承担”（assumpsit）履行某种行为，故称为（违约）损害赔偿之诉（assumpsit）。后来此种“约定承担”也被拟制化，成为对所有违反单纯契约——并非根据捺印证书而成立的契约——所提起的诉讼。此外，似乎是韦伯根据所在的情况诉讼，与《威斯敏斯特第二法》是彼此相关联的这个过去的定论，现在则被否定。参见J.Baker，An Introduction to English Legal History，1971，p.83。

[44]根据米泰斯（L.Mitteis，Römisches Privatrecht，Bd.1，1908，S.316 ff.）的说法，dolus（恶意）的概念是依序从（1）dolus malus（诡计）、（2）违法性的意识、到（3）违反bona fides（诚信）而扩张出去的；就第3种dolus之存在而无其他救济手段的情况下，是可以提起doli之诉的（actio doli，actio de dolo），而随着dolus概念的扩张，契约债务的诉求可能性也被扩大了。另参见Jörs-Kunkel-Wenger，Römisches Privatrecht，S.177，260。

[45]参见Alexander Leist，Die moderne Privatrechtsordnung und der Kapitalismus.bearb.V.Hans Nipperdey（Grundriβ der Sozialökonomik，Ⅳ.Abt.I.Teil［1925］，S.27 ff.）。

[46]英译者指出，一般而言欧陆的法学理论区分代理为两类，（1）直接代理：代理人可以明白地以自己之名为其所代理的人签订契约或成立债务关系；（2）间接代理：其中，被代理者本人并未被提及也未曝光。就技术上而言，唯有前者才堪称代理。罗马法里除了mandatum（委任）之外并没有技术层面上的“代理”这种术语。的确，根据保罗斯（Paulus）的说法（见《法学汇纂》45，I，126，2）：“通过自由人（或代理人）来签订契约是不可能的。”（“per liberam personam obligationem nullam adquirere possumus”）盖尤斯也有同样的说法。不过，在罗马法律师利用惯例的微妙手腕来创造例外的情形下，罗马法实际上也偏离了原先这种否定的立场。至于希腊法，直接代理为人所周知，不仅是因为奴隶在商业上所扮演的角色，也因为代理的概念被使用于tutela（监护）与其他的制度上。

[47]事实上新旧债权人转换的效果是可以新债代旧债的方式（novation）来达成的，亦即同意债务人对原债权人的旧债得以消灭，而以对新债权人的新债来取代。

[48]例如公元422年根据Honorius与Theodosius Ⅱ两位皇帝的敕令，禁止将债权让渡给社会上的有力人士（potentior）；380年及532年的敕令禁止对争讼中的债权进行让渡；506年的Anastasius敕法规定，若债权人以债权额以下的价格将债权让渡出去，债务人即可基于清偿此一让渡价格而免除债务，查士丁尼皇帝亦采用此一规定，并且禁止债权让渡人过去及现在的监护人或保护人成为受让人。

[49]Levin Goldschmidt（1829-1897），德国法学者，生前最后为柏林大学教授，韦伯的学位论文“Zur Geschichte der Handelsgesellschaften im Mittelalter nach südeuropäischen Quellen”即是在他指导下完成。本文提及的论点参见其著作Universalgeschichte des Handelsrechts（1891，S.80，82，387，390 ff.）。
Josef Kohler（1849—1919），亦为德国法学者、柏林大学教授，比较法学的权威。与本文相关者，见其著作Hammurabis Gesetz（1904，Ⅲ，S.237）。

[50]文书契约是指根据以下做法而成立的契约，亦即在征得债务人的同意下，将一定金额支出给此人的要旨载入债权人的金钱出纳簿（codex accepti et expensi）。只是，这不包含新记入金钱的支出，而不过是下列两种移转记入（transcriptio）的情形：其一，从人到人的移转记入（tr.a persona in personam），譬如A是B的百元债权人，而B为C的同额债权人，此时若A在自己的金钱出纳簿里记入自B受领百元而贷予C百元，则根据此一记入，现实里并未发生金钱授受，但A与C之间即成立了新的债务关系。其二，从物到人的移转记入（tr.are in personam），例如A对B因买卖而拥有债权时，A在其出纳簿里记入受领了B的债务清偿，然后再记入对B支出了相同的金额，此时基于买卖的债务关系即此消灭，而根据此一记入，A与B之间成立了新的债务关系。古典时代里利用此种金钱出纳簿的主要是银行业者，而市民被想象是以银行业者为中介而用上述方法来更改债务关系。

[51]枪（ger，Speer）与剑、军旗、盾、棒（festuka，笏）等都是支配权的象征，将枪投弃是象征着一方的权利放弃，而投掷给某人即象征着将权利放弃给某人。伦巴底人部族尤其常用枪来作为象征物，他们有称之为gairethinx（Speergedinge）的遗赠行为，亦即，在法庭（thinx）上，首先由被继承人将枪交到一名证人（Speerbürge）手里，然后再由此名证人将枪交到应该继承的人手上。

[52]Festuka是日耳曼人之间极常使用于各种用途上的象征物，然而至于其原来是草茎或是木棒，以及其由来为何与作为象征物有何意义，现在则无法十分明了。大致上festuka是以（1）投掷、（2）交付的方式来加以利用。我们认为投掷是古时的利用方式，是用以打破原有关系的单方行为，例如，封臣用来打破其与封主之间的主从关系，此一情形后来逐渐添加上折断festuka的行为。不过，第（1）种方式也由于festuka被投掷于对方怀里或对方之拾起而渐次趋进于第（2）种方式。（2）是象征着将权利让渡给对方的行为，例如，经由festuka的交付而产生不动产所有权之让渡的效果（亦即所谓的exfestucatio）。

[53]在巴比伦法里，“古老时代通常是以棒Stab（以及钩Haken）亦即bukannu的交付来作为让渡的象征。此一形式在汉谟拉比之后就消失了，在其立法里此一形式即已不复出现。bukannu无非是从早先的灵力信仰（Geisterkult）衍生出来的象征物，就像德意志法的festuka是灵（卖方的灵［Seele］也好、土地的灵也罢）的担纲者那样，bukannu亦是如此。只是，就起源而论，物也是被视为具有灵力的；到后代，神秘之石（mystische Steine），即所谓的kudurus亦被加以利用，用来象征土地所有权”（J.Kohler-L.Wenger，Allgemeine Rechtsgeschichte，Bd.1，S.60）。

[54]有关任意性规范与强制性规范（ius cogens）之间的区别，及其在民法上的应用，详见英译本Economy and Society，vol.2，pp.740—741，n.61。

[55]参见本章61页注④。

[56]“家族世袭财产”是指确保家族财产（尤其是土地）不受分割地掌握在该家族手中的制度。家族成员中的一人成为世袭财产的统一的保有者，此一保有者的地位则根据单独继承法而被继承，但他只握有世袭财产之果实的处分权而不是世袭财产本身的处分权；规制保有者及其家族成员之关系的方式则不一而足。世袭财产的设定，在高级贵族方面是依据家法（Hausgesetz）的制定，至于其他情形则依据生前或死因处分而产生，不过有时必须获得庄园领主的认可。此一制度自中世纪以来广为富裕者尤其是贵族所利用，后来为《魏玛宪法》（第155条）所废止。

[57]查士丁尼大帝时，为了确保妻子（向丈夫提出）的归还嫁妆的请求权，而规定在婚姻成立之际妻子即取得丈夫全部财产的抵押权（Codex，5，13，lb），进一步，明定此一抵押权优先于婚姻前丈夫的债权人所取得的抵押权（Codex，8，17，12，pr.—1）。拉丁语系的法律很多都规定妻子对丈夫全部财产的法定抵押权，例如法国民法的第2121条即是如此，又如比利时、意大利、西班牙、墨西哥、巴西的民法等皆是。反之，德国在继承罗马法的时代，曾一时承认妻子对丈夫财产的一般抵押权，但此一制度毕竟未能生根。

[58]定期金（Rente）是定期进账的收入之总称。不过，像薪俸那样带有现实劳务性格的收入并非此处所谓的定期金。定期金买卖是中古城市盛行的资本投资和资金调度的方法。譬如资本需求者（乙）设定出其土地上的实物负担的定期金请求权（例如每年从这块土地征收100马克的权利），然后将之以1000马克出卖给资本提供者（甲），甲则支付给乙这笔款项（1000马克的投入资本）。以此，甲的资本就生出定期金收益（每年100马克的利息），而乙则获得必需的资本。这原本是应付教会之消费借贷禁止取息法规的一种脱法行为，在形式上全然不是消费借贷的买卖，所以甲并不具有本金返还请求权，而乙也无法以退还本金而免除定期金债务。此乃其亦有“永久金”（Ewiggeld）之名的缘故。不过，对于定期金买卖慢慢地也有协议以偿还本金而买回定期金权的特约出现，最后演变成即使没有特约也可以偿还本金而免除定期支付的情形，业已近似付利息的消费借贷。

[59]ager vectigalis的制度是指每年支付一定的租金（vectigal）而得以永久或长期（通常是百年）耕作城市所有地的权利。若此一权利（ius in agro vectigali）单只于债权则会成为土地利用上的障碍，所以法务官便给予物权的保护；在盖尤斯的时代，此种权利的设定行为到底是赁贷租借还是地上权的买卖，一直有所争论，但自共和末期以来、尤其是元首制初期，此种设定被广为利用而逐渐称为“永久权”（ius perpetuum）。另一方面，自3世纪以降，为了开垦在非洲的皇帝所有地，产生了只征收少额租金（canon）即认可此种土地之耕作的所谓emphyteusis的制度。这在最初是有期限的佃作权，但逐渐演变成事实上的永佃权，并且为了个人所有地之利用而更加扩张，至4世纪中叶时前面提及的永久权亦包含在此一名称中，可以看出两种制度的融合。

[60]第一次世界大战前。

[61]永久的定期金负担是中古法里一种常见的制度，如从本章注58所谈的定期金买卖便可看出许多封建和庄园的土地实物负担甚至是劳务负担都被转变成货币定期金。在法国，所有这些古老的税赋都被1789年的革命所扫除，在德国及其他中欧和西欧国家，则在所谓“土地解放”（Bodenbefreiung）——自由主义的首要主张之一，也是19世纪的主流——的过程中被迅速摊还。不动产法则以排除新的永久金之设定的方式重组。1896年的德国民法法典只准许在严格界定且相当有限的程度上为某些特殊的目的创设此种永久负担。参见德国民法第1105—1112条物的负担（Reallast）、第1199-1203条租金债务（Rentenschuld）的相关规定。

[62]“现今，婚姻之外的性享乐契约虽被视为违反善良风俗（trupi causa）而无效，但在普多雷麦斯王朝时代的埃及，享有性的契约自由，女方若以身相许，她便可以诉求可能的方式确保其扶养金、继承要求权及其他权利。”（M.Weber，Wirtschaftsgeschichte，S.44）

[63]罗马的这类制度诸如arrogatio（对一名从未服属于任何家长的家父权之下的成年男子建立起家父权）、adoptio（由某一家长对其家子的家父权转移到另一家长手中）、emancipatio（解除加在某人身上的家父权）。

[64]参见下一节讨论团体的法人格部分。

[65]此一现象在中世纪随处可见。例如自有地（Allod）、采邑（Lehen）、服务领地（Dienstland）和农民保有地的分别，世袭财产和其他财产的分别，Hantgemal和其他财产的分别等。

[66]详见本书第八章。

[67]英译者指出，韦伯此处关于契约在性关系上所扮演的角色主要是参考J.Kohler（Zur Urgeschichte der Ehe，1897）、W.Wundt（Völkerpsychologie，1917）以及特别是他的妻子Marianne Weber（Ehefrau und Mutter in der Rechtsentwicklung，1907）的说法。但根据P.Koschaker较新的研究（Die Eheformen der Indogermanen，1937），则买妻是否真的是原始或古老文明的“正常婚姻形式”似乎未能视为定论：“许多古代法都知道双重的婚姻形式。这种双重性之存在于罗马法里是早就为人所知的，后来发现这也存在于其他许多法律里。其中的一种形式特点在于不用付一笔钱给新娘。这种婚姻并没有特殊仪式的规定，根本只基于夫妻双方的合意。不过，另一方面，丈夫并不要求对妻子的夫权，并且子女也是延续妻家的香火……然而正常的形式是丈夫付出一笔‘聘金’（bride price）并要求对妻子的夫权的这种婚姻。第一种婚姻是只发生在特殊类型状态的例外，例如诱拐者与被诱拐妇女之间的婚姻，或者女方是其祖先的唯一继承人而丈夫因新妇之故进入妻家；总之，不管基于何种理由，情况是附带夫权的婚姻不合于特殊的目的。成熟的罗马法占有一种例外的地位，因为无夫权的婚姻似乎是正常的类型。若说早期的情况可能是不同的而且在罗马无夫权的婚姻也和其他法律里的婚姻发挥出类似的功效，这倒是可能的，不可能的是从断简残篇的数据里来证明这点……（至于买卖婚）我们在文献里发现到的一团无可救药的混乱。以来自各国的学者为例，他们无一不认为买卖婚当然可能存在于其他民族，但在自己的国族里绝对不可能有像交易似的买来女人的这种野蛮行径。”（loc.cit.Archiv Orientalny，pp.210，211）

[68]关于印度方面，韦伯有如下的陈述：“今日，在印度，不只是种姓与种姓之间，就连次种姓与次种姓之间，也都是严禁通婚的……在更早以前，情形并不是这么一回事，而且至今仍为某些重要种姓的惯习。即使是现今，我们还是偶尔可以发现属于同一种姓的次种姓之间，甚或是社会地位相当的种姓之间，充分通婚的情形。这在更早以前，无疑是较为普通的现象。尤其是，通婚原先显然并不是被禁止的，一般惯行的毋宁是上嫁婚（Hypergamie）。高阶种姓的女子下嫁较低种姓的男子，会贬损女方家族的身份荣誉，然而拥有较低种姓的女子为妻，却不会有此顾忌，他们的子女也不会受到贬抑（即使有也只是某些方面），直到确实是后世才制定的继承法里，他们才受到较不利的待遇……结果是：印度的低阶种姓女子拥有一个广大的婚姻市场，并且越低阶者越大，反观最高阶种姓的女子，其婚姻范围却仅局限于自己的种姓内，更甚者，由于低阶种姓女子的竞争，即使是在这个有限的婚姻市场里，她们也未必一定能独占。这导致低阶种姓的女子因需求甚殷而抬高出嫁的身价，并因而多少造成一妻多夫制的现象。反之，高阶种姓的女子则难于找到身份相当的夫婿，并且越是难找到，未能及时成婚也就越是失婚女子及其父母的耻辱。女孩的父母亲必须以极为可观的妆奁来买一个女婿，而女婿的招募（通过婚姻中介者）则成为父母自女儿幼时便最为担忧的事。事情发展到最后变成：女孩子如果长到青春期都还未能找到夫家，那么简直就是一种‘罪恶’。”（韦伯，《印度的宗教》，53—55页）

[69]“基于泛灵论的图腾制或许也可以在男子集会所里找到起源，尽管后来与后者已别无关系。所谓图腾是指被认为有某一种灵附着其上的动物、植物、岩石、人造物或任何东西；图腾团体的成员与这个灵结合成泛灵论式的共同体。当图腾是个动物时，便不许屠戮之，因其血脉亦是共同体的血脉；以此，产生出特定的礼仪上的食物禁忌。图腾伙伴构组成一个祭祀团体，亦是个和平团体，彼此间不准争斗，并且施行族外婚，因为图腾伙伴间的通婚被视为近亲相奸，须科以重刑，于是遂与其他图腾团体成立婚姻同盟关系。此种意义上的图腾团体是个宗教礼仪的团体，经常横贯于家共同体及政治共同体之中。”（M.Weber，Wirtschafts-geschichte，S.52）

[70]古希腊城邦内部通常分为数个部落（phylai），部落再分为数个部族（phratriai），部族则由数个氏族（clan）构成。例如多利安人的城邦划分为3个部落、27个部族，爱奥尼亚人的城邦划分为4个部落、12个部族，罗马人则划分为3个部落（tribus）、30个部族（curia）。韦伯认为部族并非最早的血缘性共同体，而是人为形成，基本上属于军事性的团体。至于部落的历史更短，是政治性的部落团体。“在通过一种兄弟盟约关系而形成的各种城市祭祀团体里，部落与部族两种团体可说是最为重要的，它们的地位在极早时期即已非常显著，并持续到相当晚的时期，任何人都必须是这两种团体的成员才会被接受为市民。部族的出现确定可以追溯到城市兴起之初。后来基本上成为一个祭祀团体，不过还带有其他一些功能，例如在雅典，它们负责评定年轻人的军事能力，以及与此相关的继承权。因此它们必然是源自军事性团体，就像我们前面曾提到过的‘男子集会所’一样”，详见《非正当性的支配——城市的类型学》，498页及以下。

[71]譬如当欠缺买妻的资力时，或如日耳曼法里缔结买卖婚（Muntehe）而又没有能力支付婚款（Muntschatz）时，丈夫进入妻家以劳力来慢慢偿付此项价款的婚姻。参见M.Weber，Wirtschaftsgeschichte，S.53。

[72]试验婚的现象虽广见于未开化社会，不过，根据米泰斯的说法，罗马时代的埃及也存在这样一种婚姻，而且试验期间若女方怀孕，在同居一年后即缔结正式的婚姻。参见Miteis，Reichsrecht，S.223。

[73]关于卖淫，参见M.Weber，Wirtschaftsgeschichte，S.44 ff.。

[74]Hetären为希腊的娼妓，本来从阻街娼妓到具备高度知性与教养的艺伎都以此语称之，后来下级娼妓用了别的称呼，而用此专称高级艺伎。据说后者大大激发了希腊人的精神与文化生活，并且与政治家、哲学家、艺术家等常有深交，例如Aspasia即为伯里克利的第二任妻子，而Phryne则为公元前4世纪中叶的雕刻家普拉克西提列斯的爱人兼模特儿等。

[75]性交行为作为一种祈祷丰年的咒术方式在农业民族间极为盛行：为冀求丰收便在耕地上举行性的狂欢宴饮。由于参加此种神圣行为，在印度产生了舞妓的职业。她们和希腊的Hetären一样都是自由的娼妓，也在印度的文化生活中扮演了重要的角色。不过，尽管生活条件优渥，在身份上却被视为贱民，所以正如舞妓戏剧所显示的，她们所认为的无上幸福便是能凭着神迹而被晋升到合法妻子的地位——即使生活至为艰苦亦无妨。

[76]参见《宗教社会学》，第十一章第八节“宗教与性”。

[77]污名（turpitudo）在罗马法上与前面提及的丧廉耻（infamia）同属名誉减损（existimationis minutio）的事项。有污名者是指因其行为卑劣受人蔑视而为社会舆论所不齿。由于这种名誉减损既非由法律规定也非由长官宣告之法律上的丧廉耻（infamia juris），所以又称事实上的丧廉耻（infamia facti）。对有污名者的权利能力的限制是不准他们担任需要诚信的职务，如监护人、保护人、证人等。在婚姻方面，即使在家长权之下的女子也可以拒不嫁与有污名者；在继承方面，若立遗嘱者将财产给一个有污名者而不给有法定继承权的兄弟姊妹，此即逆伦遗嘱，其兄弟姊妹有权向法务官提起告诉，要求撤销该遗嘱。

[78]自共和制末期以来，未将适当额度的财产留给近亲者的遗嘱即为违反感情义务（officium pietatis）的逆伦遗嘱。立遗嘱者的卑属、尊属及一定范围内的同父母的兄弟姊妹在立嘱者死亡时所接受到的额度若不及未立遗嘱时所应受额度的四分之一（义务分pars debita）时，于继承开始的五年之内皆可自行提起取消逆伦遗嘱之诉（querella inofficiosi testamenti）。

[79]此语因版本之不同而大有变化：第四版为Einordnung in den Immobiliarbesitz，1960年的单行本则为Erbfolgeordnung für den Immobiliarbesitz，而自1964年以降的论文版（Studienausgabe）即成为此译文所据的Lehenerbfolge in den Immobiliarbesitz。关于采邑的继承，参见本章41页注①。由于采邑会因继承分割而细分化，从而导致封臣的义务负担能力低下，所以封主会从继承人当中选择一人予以概括性的再授封，依循此例，英国与法国遂制定出采邑的长子单独继承法（Primogenitur）。

[80]关于“家族世袭财产”，参见本章67页注①。在英国是利用settlement（继承的不动产处分）来达到相同的目的。

[81]详见拿破仑于1806年3月8日与6月5日写给其弟Joseph（King of Naples）的信件（Correspondance de Napoléon I，publiée par ordre de l'empereur Napoléon Ⅲ.，tome 12，9944（p.167），10314（p.432 et seq.）。拿破仑在这两封书信里明确表达他的意图在于将法国以外实现新采邑（fief）的同样任务在法国国内借着majorat（长子单独继承财产）的设定来达成。成为此制之根据的法国民法法典第896条第3项，据说是1807年9月民法改版之际遵照拿破仑的指示而插入的条文。

[82]Christian Snouck-Hurgronje（1857—1936），荷兰的东方学学者，本文所指的是他的著作：Mekka（2Bde.，den Haag，1888/89）。

[83]这是指当子女、奴隶、动物造成他人的损害时，父亲、主人、所有者可以将之托付给受害者以免除其责任。此一制度存在于罗马，并广见于古代的法律。

[84]在普鲁士，废止土地的“封建”负担之举开始于1717年腓特烈一世的敕令，接着是1794年普鲁士法典的“一般土地法”，再经19世纪前期的所谓“泰因男爵的改革”，而于1850年3月2日立法加以终结。

[85]本文中的“现今”，指的是第一次大战前。所谓“地租农场”是指经由每年的定期金支付来偿还购买款项的农地。自土地负担清偿法实行之后，此种“地租农场”的办法只用于国营的殖民事业里，诸如1880年代末期以来的普鲁士各项立法，以及1919年的《帝国殖民法》（Reichssiedlungsgesetz）。

[86]Willkür本来意指“依据自由意愿的选择”。尤其当团体成员自发地达成协议（合意）并根据此种协议而做出法律时，即称之为Willkür或是gewillkürtes Recht。除了根据这种明示的契约之外，韦伯显然也把该团体的传统的习惯法也包括在这个概念里。

[87]举凡同身份者、同职业者之间，或者城市市民相互间，或者在维持治安的目的下，根据自发性的誓约而协议成立的团体即称之为誓约共同体。Einung原本是中世纪时所用的词语。

[88]指第一次世界大战前。

[89]参见本书第三章第二节，以及第五章第五节。

[90]这里所说的当然是法兰克时代部族法的“属人法主义”，只不过，所有的人都是依循各人出身的部族法而过活，并没有随意选择部族法的自由。所谓“属人法申明”（professio iuris），不过是发生在部族民混居的情形非常严重的地方，尤其是北意大利。

[91]市民法是城市国家的市民所特有的法律，而万民法则是市民与非市民共通的妥当法律。罗马的市民法只适用于罗马市民，万民法则适用于外人。因此，市民法是属人法，而万民法则非属人法。随着罗马向外发展为大帝国而与外人之间的交易密度大为增高，罗马的万民法主要是为了因应此种交易上的需求而发展出来的。公元212年由于卡拉卡拉皇帝赋予罗马国内所有的居民以市民权，故市民法与万民法的对立遂失去其实际的意义。

[92]此即德国学者所谓的“Radizierung”（权利义务之固着于土地）的现象。“采邑”，亦即“封地”，原本是以人的采邑制的主从关系之存在为前提，作为给养封臣的一种形式而由封主赐予封臣；后来，封臣的义务被物性地固着于采邑，因此，若放弃采邑就等于免除封臣的义务而脱离采邑法的支配，反之，若取得采邑，则变成要负担作为封臣的义务。庄园法上的租赁地（Leihe nach Hofrecht，亦即本文所指的Hofleihegüter）的情形也可说是如此。此种租赁地若是被让渡给别人，让渡者即免除庄园法的支配，而取得者则不问其身份皆须服属庄园法。

[93]详见本书第八章。(https://www.daowen.com)

[94]关于“阶级状况”（Klassenlage）的概念，韦伯认为阶级状况应该就是指（1）财货筹措的掌控机会、（2）外在生活地位的掌控机会、（3）内心世界的掌控机会。此种掌控机会来自对财货或劳动能力的处分力（或欠缺处分力）的程度与性质，并且也来自在一既定的经济秩序里为了获取所得或收入而能够利用此种处分力的既定方式。“阶级”便是处于相同阶级状况的人群团体”（Wirtschaft und gesellschaft，S.177）。在另一处，韦伯分析有产阶级、职业阶级与社会阶级的成因与关系后，断言“阶级状况”终极说来就是“市场状况”（S.531 f.）。

[95]所谓封臣国家（Vasallenstaat）是指一切的关系都仅止于封主—封臣关系的国家。只不过，韦伯认为此种国家实际上是不存在的。

[96]Andreas Heusler（1834—1921），瑞士法制史学家、巴塞尔大学教授。此处所指的是其著作：Deutsche Verfassungsgeschichte，S.138 ff.。

[97]“个人没有人格上的自由而属于他人所有时，便称为人身奴隶（Leibeigene），其主人则为人身领主，主人的权力为人身领主权。”（M.Weber，Wirtscha ftsgeschichte，S.41）本文的Eigenhörige即与此Leibeigene同义。不过，“中世纪时，人身支配往往低落到仅止于向几乎可说是自由人课取地租权的地步，譬如西德与南德普通见到的情形；在俄国，农奴事实上有移动的自由（尽管在法律上身份并不确定），而领主实际上仅止于收取年贡金的情形是相当常见的（虽然不见得普遍如此）”（《经济行动与社会团体》，212—213页）。

[98]法兰克王国时代的属人的部族法到了中世纪时即为属地的Land法所取代。大概随着领邦（Land，Territorium）的形成而行之于此种领邦的法便称为Land法。Landrecht即相对于采邑法、庄园法、家人法等特别法的一般法（普通法）。

[99]韦伯在《非正当性的支配——城市的类型学》一书里，对“康曼达”与“海外贸易公司”（Societas maris）有如下简短的叙述：“外出经商者（Tractator）负责将本地货物运到东地中海沿岸地区的市场销售，至于购买本地货物与海运的资金则全部（或部分）由当地资本家提供（外出经商者当然也有可能是空船而往的），销售所得再采购东方货物回本地贩卖，最后的经营所得则由外出商人与资本家依契约条款分享。”简而言之，即由资本家提供资金，经营者（出海者）执行业务（有时也提供部分资金），最后再根据所定比率来分享利润的一种契约。中世纪时流行于地中海一带，普通是随每一次的航海订定一回海上商业契约。若资本家现身于外，则为“合股公司”的原型，若资本家并不现身时，即为“匿名组合”的起源。一般而言，“康曼达”指的是经营者完全不出资的一种契约，如果他出部分资本，则称之为“海外贸易公司”，实际上的用法并没有如此严格区分。

[100]海上赁贷（foenus nauticum）是由古代传到中世纪的一种制度，系因海上商业带有极大危险性而产生。即使在商品是经由大笔金额借贷而来的情况下，一旦船只沉没，贷主并不能期望收回所贷货款，而借方亦无清偿的必要。两造分摊风险的办法是：债权人收取异常高的利息——大约三成——以担当一切风险，如部分沉没时，也必须忍受按额减少的债权。我们从雅典雄辩家狄摩西尼（Demosthenes）等人在法庭上的辩论可知，海上赁贷如何能使贷主大规模地获得掌握航海经营的可能性。贷主规定船主的航路、航海日数及应在何处贩卖商品。从海上商人对资本家依赖甚深的这个事实即可推知海上商人是如何地欠缺资本。为了分散风险，通常是由许多贷主联合对一艘商船贷款。债权人并遣一奴隶帮同运送以作监督，这也显示出运送业务是隶属于出资者的一个表征。海上赁贷通行于全古代，直到查士丁尼大帝始以其为高利贷而加以禁止。但禁令并未持之有素，仅变更了海上信用的形式而已（M.Weber，Wirtscha ftsges chichte，S.182）。

[101]譬如为了取得“家人法上的土地”（家人领），许多自由人便保留其自由身份（所谓“保留家士”Vorbehaltsministeriale）、加入家人的行列而服属于家人法。

[102]Andreas Heusler，Institutionen des deutschen Privatrechts，Bd.1，S.181.

[103]关于英国城市的特殊性，参见《非正当性的支配——城市的类型学》，96页及以下、164页、166页。

[104]罗马的lex是以政务官的提案为基准而由市民大会通过的议决。因此，lex作为政务官与市民的“协议”，原本含有对政务官无限制的“公权力”加以限制的意思。在罗马的各行省，并无所谓的lex，因此产生本文后续所述的结果。

[105]所谓“法律圈子”，指的是关于特别的法律关系的特别法，亦即前述的采邑法、庄园法、服务法等。反之，城市法是关于市民之一般法律关系的法，即市民的身份法，并非“法律圈子”。

[106]罗马于公元前3至前2世纪时领土急速扩增，但另一方面也发生奴隶制农业的发展、自各行省大量输入谷物、意大利的土地兼并及中小农民丧失土地等困难的问题。古拉格兄弟中的兄长提比略（Tiberius S.Gracchus，公元前163—前133）于公元前133年担任护民官，提出土地法案，限定每一家族占有国有地的最高限度，并计划将借此而析出的国有地分配给罗马市民及意大利农民（所谓的Assignation）。此一法案虽成功地排除有力阶层的反对而成立，提比略却于打破前例再竞选护民官时于选举日为反对派所刺杀。之后，其弟盖乌斯（Gaius S.Gracchus，公元前153—前121）于公元前123年任护民官，继续推动其兄的改革，企图打破元老院的势力。隔年，他再被选为护民官，但第三次的再选遭遇失败，而于公元前121年自杀身亡。与本文相关部分，另参见M.Weber，Gesammelte Aufsätze zur Sozial-und Wirtschaftsgeschichte，S.239 ff.。

[107]关于罗马私有地分配（Assignation）的方法，参见M.Weber，Die römische Agrargeschichte，S.12 ff.；Gesammelte Aufsätze zur Sozial—und Wirtschaftsgeschichte，S.222 ff.。大体上是以东西和南北走向的小路（limites）为纲目画出每边20actus长的正方形地块，称为centuria。所有的耕地均被划分为含有定住者10人份的sors，定住者则依抽签方式编成10人集团（decuria），然后同样用抽签来选定各集团的sors，最后再抽签分配各集团内部各人所属的份地（accepta）。各人所属的土地未必一定在一个centuria里，也可以在别的centuria里拥有。以此做法最后完出耕地图（forma）。

[108]参见第一章12页注②。

[109]“依行政法所规制的占有状态……一则为以服役为交换条件的土地租赁（Landverleihungen gegen Dienste），另一则为租佃与永佃。”（M.Weber，GesammelteAufsätze zur Sozial-und Wirtschaftsgeschichte，S.231）本文的Dienstland即引文里的Landverleihungen gegen Dienste。

[110]在市民法上，前者称为vas或fideiussor，后者称为hypotheca。

[111]“客”（client，复数为clientele）一词，实源自拉丁语中的cliens，乃隶属民之义。虽然同样是“客”，罗马初期、共和末期与帝制期的特征各不相同。初期（王制及共和初）的“客”乃是隶属于贵族（patricius）的半自由民。他们究竟是被征服的土著，或是与贵族、平民（plebs）属同一种族？至今尚未能究明。韦伯在讨论“客”时，特别强调要与农奴、债务奴仆区分开。“他们形成主人的扈从团，并且与主人保持着一种忠诚关系，也由于此种忠诚关系，使得主人与客之间在法律上的事端成为宗教性的违犯。他们与债务奴隶相反的是，若主人将此种客属关系加以经济性的利用，就会被认为有失身份尊严。他们乃是主人个人的、政治的权势手段，而非经济手段。客与其主子的关系是由诚实信义（fides）的原则来规制，而此一原则并非由法官来监督，而是由习俗法典，违反者要受宗教性的惩罚（被称为infamis）。客源自骑士战争与贵族支配的时代，原本是主人的侍从，随侍主人上战场，有义务贡献礼物，主人有需要时得予以支持，有时还包括服劳役，而主人则提供给他土地，以及在法庭上代表他辩护（译按：非罗马公民无权在法庭上为自己辩护）。大部分情况下，此种恩护关系是从祖先那儿世袭下来的。以上是恩护关系的古代意义。正如同中世纪的贵族支配时代之产生被保护民（Muntmannen）的现象一样，古代也在同样的机缘下，导致大量的自由小农民步入恩护关系——为的是在法庭上有贵族为其代理人。……恩护关系可能从未在法律上被废止过。不过，随着重装步兵战术的胜利，客在罗马便丧失了军事上的意义，到后期，恩护关系只不过是作为确保恩主之社会势力的一种制度而存在。相反的，希腊的民主制则将此种制度完全消灭。”详见韦伯，《非正当性的支配——城市的类型学》，593—595页。
法国史家古朗士（N.D.Fustel de Coulanges，1830-1889）认为“客”不仅存在罗马，而且也普遍存在古希腊各邦。不过，我们今天了解的主客关系以罗马时期为主，这大概是留下的资料较多的缘故。古朗士亦强调古罗马主客关系基本上是宗教性的，因此古罗马法说：主人对他的“客人”有过，他就受责骂，他若责骂“客人”，他就死。在法律上，一人可作证不利于其女系亲属，但不得作证以不利其“客人”（102页）。不过，这当然是理想及原则上的，由于有宗教性关系束缚，“客”不能任意离其主人，主人对他有管理权，亦有司法权。主人压迫“客人”之事亦不罕见，遂有反抗，关系亦渐发生变化。详见李宗侗译，《希腊罗马古代社会史》（台北，1955），101-102页，242—253页。

[112]“precarium制度被认为极有可能是源自恩护关系法（Klientelrecht），更准确地说，是基于恩护关系法的土地借贷的‘一般法’（Landrecht）的侧面。此即‘基于恳请的’占有（‘Bittweiser’Besitz）。换言之，此种占有欠缺市民法庭所承认的契约，但Prekarist（此种占有的土地利用者）被赋予不受任何第三者侵害的占有保护。反之，对领主而言，此种占有等于是并不存在，所以随时都可以凭一己之力将利用者赶出去。这就是采邑法（恩护关系法）与一般法（市民法）之间关系的一种特有的问题解决方式（对于占有地利用者本身对抗第三者的占有保护，在后代的‘一般法的’隶属民佃家身上已不被承认）。因此，尽管并无明确的证据留传下来，但‘patres’（城市贵族的氏族长）之所以得其名，就是他们常将土地分配给无产者（‘tenuiores’，佃农）而来的，这点在此可以说是毋庸置疑的（attribuere［分配］这个字是‘一般法的’术语表现）。”（M.Weber，Gesammelte Aufsätze zur Sozial-und Wirtschaftsgeschichte，S.204）

[113]例如十二铜表法表八之二一规定：“恩主（patronus）若诈骗其客（cliens），‘应于神前宣誓充作祭神的牺牲品’。”（Patronous si clienti fraudem fecerit，sacer esto）

[114]和被任命为船长的奴隶或自由人进行交易者，直接对船主提起的诉讼，即为actio exercitoria；同样的，和经理人（institor）交易者，也可以直接对营业主提起诉讼，此即经理人诉讼（actio institoria）。

[115]船主、旅店或驿站的主人承接保管（recipere）运送人或旅客的物资、行李与家畜而未加以返还时，可以提起对此等承接保管者的告诉。

[116]例如银行业者A以他人B（通常是银行业者的客户在银行有存款）的账款对C给付物资或金钱，从而缔结A与C之间的约定（所谓银行业者的承兑），法务官即承认A对C的事实诉讼。不过，若是银行业者对活期账户顾客的告诉，则必然是在金额相抵的情况下，诉讼请求只针对被承认差额的部分。

[117]韦伯认为罗马时期和中世纪时fides同样是支配着领主（恩主）与被保护者（客）的关系。只不过，中世纪时主要是对封臣的诚信加以伦理上的称扬，亦即根据采邑法来强调诚信的价值，反之，罗马古代主要评价主人的诚信。当然，这是因为中世纪时的封臣具有较高的独立性，而罗马的被保护民不过是佃户的缘故。参见其Gesammelte Aufsätze zur Sozial-und Wirtschaftsgeschichte，S.203。

[118]参见本章52页注②。

[119]此处指的应是相对于“严法契约”（contractus stricti iuris）的“诚信契约”（contractus bonae fidei）。严法契约是指债务人严格按照契约所约定的条款而为给付，其所生的诉讼叫严法诉讼（actio stricti iuris），事实审理人仅就契约条款而决定判决的内容。诚信契约是指债务人不能仅凭契约所约定的条款而为给付，而是要适合于诚实信用的观念而为给付；其所发生的诉讼叫诚信诉讼（actio bonae fidei），事实审理人不能仅凭契约所约定的条款而是要根据诚实、公平合理的观念来决定判决的内容（quidquid ex fide bona dare facere oportet）。除了要式口约、文书契约及要物契约中的消费借贷是“严法契约”外，其余皆为“诚信契约”。

[120]信托遗赠是指被继承人以遗产的全部、一部分或某项特定物委托其继承人（受托人）在他死后移转于指定的第三人（受益人）。信托遗赠制度起源于在罗马的外国人的继承，后来罗马人也多援用。最初，信托遗赠完全是建立在互相信任的关系上，因此法律上对此没有任何规定，也不发生法律效力。后来逐步改进，到了查士丁尼大帝时法律规定，信托遗赠当在五个证人面前为之，以此便取消了信托遗赠予遗赠的区别。

[121]譬如根据公元前19年的一则制定法（lex Iulia de maritandis ordinibus），男性25—60岁、女性20—50岁的未婚者，不具依遗言取得财产的能力，公元9年的lex Papia Poppaea则规定虽然已婚但没有子女者，不能取得受遗额的一半。公元19年的lex Iunia规定拉丁人（latini Iuniani），亦即未依市民法上的方式而被解放的奴隶，亦不具受遗赠的能力。

[122]户口总监（censor）在行户口调查之际，被认为扰乱善良风俗者将被剥夺区民资格并变更所属的辖区。受到此种处分者，在纳税、兵役和选举上皆处于不利的地位，并被社会上视为无耻者（ignominiosi）。

[123]执政官在召开政务官选举的人民大会时，若发现有不够资格出任官职的候补者，即可将之从候补者名簿中除名。

[124]关于被解放的被护民，韦伯有如下的叙述：“此种将他们利用在经济上的制度似乎是古代的恩护关系上最为重要的契机。换言之，那种受到如此强调重视的、护主的诚实义务，尽付阙如。”恩护关系虽然基于重装步兵的军事胜利而普遍转化为自由的恩护关系，“另一方面，由于朝向经济利用上的变形，古代的恩护关系依然继续存在于被解放奴隶之于护主的地位里。此种地位最明白显示于元老院对于Fecenia Hispala的议决里（此项议决准许她［1］穿着贵妇衣裳、［2］他嫁别家、［3］在无碍某一自由人男子的名誉的情况下得与其通婚）。与那时基于身份伦理而抽离于经济利用的、自由的恩护关系恰相对反，此种恩护关系如众所知的是高度经济取向的”（M.Weber，Gesammelte Aufsätze zur Sozial-und Wirtschafts-geschichte，S.204，S.207）。

[125]Theodor Mommsen（1817—1903），德国古代史家、罗马法学者。在政治与学术上与韦伯关系甚深。本文中提及的见解，参见其Abriβ des römischen Staatsrechts，2.Aufl.，S.15。韦伯的论点，参见M.Weber，Gesammelte Aufsätze zur Sozial-und Wirtschaftsgeschichte，S.207 ff.。

[126]主要是指从事工商业或金融业的富裕阶级。“骑士”（equites）的名称是从古军制而来，此一阶层的发展时期事实上并不服骑士勤务。他们虽然富有，但并不是“贵族”（nobiles）；尽管有少数出任官职的元老院议员是例外，其余一般都被贵族蔑视为“暴发户”（homonovus）。

[127]“商业的第二大要求是法律的保护。商人并非团体伙伴（ungenosse），并未拥有和民族或部族成员一样的法律手段，因此需要特别的法律保护。为了达成此一目的，最初的制度就是复仇。譬如有个债务人是热那亚或比萨的商人，当他在佛罗伦萨或法国支付不出或不愿支付债务时，他的同国人即会遭到逮捕。此乃恶习，终究让人无法长期忍受，因而最古老的商业契约即规定要弃绝复仇。”（Max Weber，Wirtschaftsgeschichte，S.189）

[128]A.Heusler，Institutionen des deutschen Privatrechts，Bd.1，S.269—270.

[129]参见本章38页注②、③。

[130]此处“社会政策的机构概念”原文是“sozialpolitischer Anstaltsbegriff”，意思可能是指社会政策领域里的机构并不全然为法学意味下的机构所限。或者，若将“sozialpolitisch”解读成“soziologisch”，则或可认为其意指法学的机构概念未必与社会学的机构概念相互一致。例如“国家”是社会学上的机构，但不是此处所意指的法学上的机构。

[131]“一个团体（Verband）可以是自律的（autonom）或他律的（heteronom）、自治的（autokephal）或他治的（heterokephal）。自律意指团体秩序是由团体成员依凭本身的特质所建立起来的，不管其如何达到这一步。在他律的情况下，秩序则是由团体以外的人所强加的。自治意指领袖和管理干部都是依据团体自己的秩序规章所产生，而不是像他治的情形，完全由外人指派（也不管这种指派是以什么方式进行）。”（M.Weber，Wirtschaft und Gesellschaft，S.26 f.）

[132]在古代，共同继承人以形成“共同继承人团体”（Erbengemeinschaft，consor—tium）、不分割财产而合有的方式来“延续”家共同体。此种共同继承人团体便是“联保制”的原型。

[133]参见M.Weber，Wirtschaftsgeschichte，S.226 ff.。

[134]在康曼达里，若航海者也投入部分资金成为出资者，那么此种康曼达即称为Societas maris。详细情形，参见M.Weber，Gesammelte Aufsätze zur Sozial-und Wirtschaftsgeschichte，S.323 ff.。

[135]参见L.Goldschmidt，Lex Rhodia und Agermanament，Zeitschr.Für das gesamte Handelsrecht，Bd.35，bes.S.84 f.；M.Weber，GesammelteAufsätze zur Sozialund Wirtschaftsgeschichte，S.323，341。

[136]参见本章93页注②。

[137]例如关于抛弃货物（Seewurf）的罗德斯法（lex Rhodia de iactu）。当海难发生之际，船长不得已必须牺牲部分货物以保全其他货物时，所造成的损害则全由货物物主按委托运送的比例来负担。这是从罗德斯岛产生出来的惯习，共和制末期为罗马人所采用，后来成为通用于全地中海海运上的惯习。

[138]罗德斯（Rhodes）为地中海岛屿，罗德斯海商法为公元前9世纪左右的世界最古老的海商法。

[139]在罗马法里唯有家长（pater familias）才拥有财产所有权，家长权服从者（家子、奴隶）所取得的财产全归家长个人所有。不过，事实上在父亲或主人的财产当中拨出部分特定的财产委交家子或奴隶来自由管理与收取利益的情形也是有的，而此种惯行到了帝政时代也渐次受到法律的保护。关于家子或奴隶所担负的债务，债权人可以根据特有财产诉权（actio de peculio）对家长提起诉讼，但在后面这种情况下，家长的责任就仅限于特有财产的额度范围内。

[140]根据法学提要（三·十六·前文）在要式口约里由数个要约者发出同一内容的问题，在最后一个要约者问完后，诺约者马上对问题作出承诺的回答，那么就此发生连带债权；反之，由一个要约者对数个诺约者发出同一内容的问题，全部的诺约者对此作出承诺的回答时，连带债务便即此成立。

[141]在《学说汇纂》（四三·九·一）里即引用了法务官为了保护国有地贷借者及其社员的占有而发出的特示命令。

[142]英译者在此点明，将国家建构成私法上的法人，亦即将国家作为国库与作为政权分别开来，是特别行之于德国的做法（无论在理论上或实际上）。相反的，在法国和英美体系里，国家被视为主权体，无论是在国家涉人与私人的契约关系里或身为财产的所有者时。由于后面这种取径，在法国的体系里，国家作为契约当事人或作为财产所有者，其法律关系乃服属于一套特殊规则，而且至少在理论上是有别于正规私法的规则。同时，在法国与英美体系里，国家并不能像私人那样被告上普通法庭。在法国，针对国家提起诉讼，必须上呈行政法庭，此种法庭与普通法庭区分开来，有参议院（Conseil d'État）为其最高法院，并不受民法和刑法最高法院（Court of Cassation）的节制。

[143]“赋役制”（Leiturgie）一词在古希腊雅典时代（公元前四五世纪），指的是由富人（自愿或强制性的）提供金钱或劳役来支持一些公共事务的制度。例如“trierarchy”，是由富裕的市民提供资金来建造三层桨的战舰（trireme），并须负担此一战舰的一切开销（包括水手、修补等）；另外如“choregia”，则是提供酒神祭典所需的合唱团、戏剧等。此外还有其他许多。被提名到的市民如果觉得还有人更有能力负担，则可提出抗辩，对方可以接下此一职务，也可以拒绝，条件是必须与原被提名人交换财产，要不然就得诉诸法庭。此一制度后来为罗马所承袭，例如被选为“市议员”（decuriones）者即需负担当地的公共支出，并负责税收，不足得补齐。古埃及亦有类似制度。参见Oxford Classical Dictionary，p.613。韦伯借用此一名词来说明古代团体——包括“家”、氏族、家产制国家或者像雅典那样的古代城邦——解决其公共事务（即国家财政）所采取的手段。其特点为实物贡赋及徭役，然而不同职业、不同身份的人，其义务也各自不同。“当团体本身（无论其为支配团体或伙伴团体）拥有自己的经济而专门化的劳务是被摊派于此一经济时，上述的概念即不适用。此种情况的典型，如庄宅的、庄园领主制的，或其他大型家计的专门化或明细化的实物赋役秩序。不过，被摊派于支配者（如王侯）和团体（如政治团体、地域团体或其他原先并非以经济为取向的团体）的家计上的劳务，亦属之。农民、工匠、商人的那种在质方面被明细化的徭役义务与捐输义务，在收受者是个人的大家计的情况下，称为庄宅的实物赋役，在收受者是团体家计的情况下，称为团体的实物赋役。从事经济行动的团体基于此种原则来满足其家计之所需，称为赋役制的需求满足。……在政治团体里，它具有近代的‘财政’的地位，在经济团体里，它则意味着大家计在需求分派上的‘分散化’，换言之，分摊需求供给者不再于共同的家计内被扶养与被驱使，而是各自照管各自的家计，但对于团体家计负有劳务义务，也就是说隶属于这个团体，诸如必须负担徭役和实物地租的农民、农场的匠人和各式各样的劳务义务负担者。”参见《经济行动与社会团体》，206页及以下。

[144]英译者认为此一叙述有加以限定的必要：“首先，在英国中世纪的法律里，从未有过以国王为对象的令状。这是从依循着布莱克顿阐述相当完备的基本理论而来的，换言之，国王当然不能发出以自己为对象的令状，也不能当作被告而被传唤到自己的法庭。不过，另一方面，到了13世纪时，既服属于法律又是正义与衡平之源泉的国王被认为不该（或者说不得）拒绝对（自己的）违法行为给予救济，或拒绝满足针对自己所提出的请求权。这样的救济与满足可以通过向国王或国王评议会的请愿而企及。不过，请愿如果奏效，本质上也是一种基于恩惠的救济，而不是权利的救济。然而，在14世纪时，请愿开始区分为请求某些特典或新的救济以及要求满足基于确实法律权利的请求权；后者可以根据令状来加以强制。而令状所针对的，除国王以外任谁都可以。作出此种区别后，权利请愿成为针对王权的一种有效的救济手段，尽管在15世纪之前或许并未完全做到。14世纪时的情况毋宁是相当暧昧的：权利请愿至少就技术而言尚未成为一种完备的法律救济，但国王实际上似乎总是想方设法地支付了他的债务。以上便是从14世纪的判例研究里所能得出的唯一结论……至于外国商人，他们的地位在这方面是与国王的子民无异的。实际上的情况可能还要更好些，因为国王与外国商人间有着紧密且友好的商务关系。确实，后来是有人怀疑外国人是否可以基于英国的普通法（common law）提出告诉；然而，在14世纪时这并未影响到他们的权利——不管是对王权的债务求偿或是对任何违法行为的救济皆得以诉诸国王、评议会或大法官府的权利……拒绝偿付国王债务给佛罗伦萨银行业者的事发生于1345年1月，爱德华三世欠负佛罗伦萨的主要家族巴迪（Bardi）与斐鲁济（Peruzzi）150万金法伦（50万英镑），而导致这两大家族破产——‘让整个佛罗伦萨陷入穷迫困窘的一场大灾难’。”（Economy and society，p.748，n.130）

[145]英译者提醒我们在这关节上要谨记，在行政法院里对国家提起诉讼所能得到的法律担保与法律救济的保障绝对不会比在一般法院里对私人提出告诉所得到的保障来得少。前者之为法院，与后者一般无异。参议院企求扮演好不逊于民刑最高法院的司法功能。

[146]参见本书第一章11页注②。

[147]参见本章96页注③及110页注③所在的本文。

[148]根据德国民法525条，赠予者若做出附带负担（Auflage）的赠予，则可以要求此种负担的实行；若此一负担是为公益，则在赠予者死后，管辖当局可以要求负担的实行。此外，根据1940条，被继承人可以对继承人和受赠人课以某种给付义务（负担）；此时，对给付的履行拥有请求权者，并没有被明定出来，不过，若此种负担是为了公益，管辖当局可以要求负担的实行（2194条）。

[149]关于埃及的这一方面，韦伯有如下的叙述：“反之，土地财产原则上可以让渡一事，似乎尤其可以公元前4000年那时已可经由金石刻文证明的宗教捐献来加以印证。换言之，在这些捐献里，（为了‘死者之灵魂弥撒’）被捐出的土地清楚地被规定是不能让渡的。该祭司……只能将这些捐献的财产遗留给自己的子女，因此他们势必永久且世袭地被束缚在自己的职务上。……在捐献里，此一目的就法律技术而言——由于当时当然没有基金这样一种近代的法律概念——是以附带负担的赠予（donatio sub modo，亦即附带着世袭这个负担的赠予）这样的形式来达成。”（M.Weber，Gesammelte Aufsätze zur Sozial-und Wirtschaftsgeschichte，S.68）

[150]中世纪时穆斯林为宗教目的而捐献的财产称为Wakuf。土地或其他在将来预计价格会提高的物事被捐献出来以建立寺院或修道院；这些寺院和修道院的收入，扣除了一定的义务支出及管理费用后，成为捐献者家族的收入。换言之，借着建立寺院或修道院的形式，此种捐献的目的实际上在于设置家族的世袭财产——不但因其作为宗教财产而被圣化，世俗权力借以恣意地介入保护，并且还可预想将来收入的增加。在这点上，类似于拜占庭的修道院基金或西洋中世纪的“私有教会”（Eigenkirche）的设立。所谓“私有教会”是指俗人贵族在其领地里以自己的经费所建立的教会。此种教会属于建立者一家所有，并且在此服务的圣职者也由建立者及其继承人（私有教会主）自由任免，教会的收入也就是私有教会主的收入。
关于拜占庭的修道院基金与伊斯兰教的宗教性基金（Wakuf）及其与世袭家族财产的关系，详见《支配社会学（1）》193-195页、《支配社会学（Ⅱ）》394—395页。

[151]Stiftung的概念在中世纪的教会法里已初步形成。换言之，当教皇的势力达于顶点时，教会已不再被认为是信徒的共同体，而是在神意的基础上由神及其代理人教皇自上而下所指导的一个机构（Anstalt），特别是在教皇英诺森四世（1243—1254年在位）时。可以说是由权威性、支配性的教会概念来取代民主性的教会概念。至于各个教会与修道院及其他各种设施，也同样被当作是依据各个庇护圣者和捐献者（Stifter）的意思来经营指导的“机构”或“基金”。最初，庇护圣人和捐献者被视为财产所有人，教会及修道院等逐渐被认为本身即具有法人格，于是基金、财团法人的概念才趋于完备。

[152]民族大迁徙之后，改信基督教的日耳曼贵族开始以国王的身份在自己的领地里以自己的经费大力兴建教会与修道院。这样的教会与修道院便称为“私有教会”与“私有修道院”。它们属于兴建者所有，并且在其中服务的圣职者也由兴建者自由任免。私有教会与私有修道院的收入一概属于兴建者，因此这样的兴建也带有一种经济的企业的性格。然而，若就教会法原本的方针而言，主教区内所有的教会财产和圣职者，皆应服属于主教的管理，因此，私有教会与私有修道院的制度反倒成为违背此一教会法原则的显著例外，但由于它们与贵族的经济、精神和政治的利益牵联结合在一起，所以长期以来无法废止。私有教会与私有修道院在主教叙任权之争里，是教皇这一边的攻击目标之一。

[153]意大利的同盟城市与罗马市之间发生于公元前91—前88年的战争，称为“同盟市战争”。意大利的同盟城市对于罗马霸权的成立贡献良多，但地位比罗马低下许多，因而本就有要求承认市民权的呼声，而这样的要求则由于古拉格兄弟的土地法改革而激化，遂于公元前125年引发部分对罗马市的反叛。公元前91年，护民官杜鲁苏斯（Marcus Livius Drusus）欲提出赋予意大利人市民权的法案，但被暗杀，以此契机，遂爆发“同盟市战争”。罗马于公元前90　前88年数次制定法律扩大市民权，使意大利境内各城市的市民大多获得罗马市民权，以此，罗马市民的数目遂以倍增。

[154]L.Mitteis，Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians，Bd.1，S.348，Anm.2.

[155]这是收于《学说汇纂》（三·四·七·一）里的乌尔比安努斯的言论。本文所引用的文句底下一句是“ne quod debet universitas singuli debent”，上下两句加以意译的话，可以作“法人的债权并非各个成员的债权，法人的债务亦非各个成员的债务”。

[156]这是指帝政初期的四个皇帝（奥古斯都，提比略，卡利古拉，克劳狄）所从出的家族，这个王朝也称为“尤利乌斯·克劳狄乌斯王朝”。社团成立的认可主义是根据公元前7年由奥古斯都所提案而通过的法律（Lex Iulia de collegiis）。

[157]根据盖尤斯的《十二铜表法批注》第四卷（《学说汇纂》四七·二二·四）：“Sodales是指属于同个社团（collegium）里的人。……法律赋予他们——在不侵犯公法（publica lex）的情况下——可以做出符合自己所欲之约定的能力。只是，此一法律被认为是从梭伦的法典移人的。”

[158]韦伯以“市民行会”一词来指称完全市民所组成的团体，所谓政治性的完全市民团体，就是指城邦。关于滞留外人的法律规定，韦伯认为“在罗马，他们——在氏族国家时代——通过‘服属行为’（applivatio）而处于乐意接受他们的富有‘氏族长’（pater）或……国王的保护支配下。根据此种服属行为与保护者的‘收容行为’（susceptio）所产生的关系，既不同于奴隶制，也不同于家士制（Vasallität）……（保护者与被保护者）彼此间的关系受到传统的、相当明确的伦理法典所规制。不过，此种伦理法典具有宗教性格，因而与城市国家的市民—世俗的‘一般法’（Landrecht［罗马市民法］）没有关联……也无法以一般法来加以把握。虽然如此，此一伦理法典极具重大意义，所以也不能就这么忽视它的存在”（M.Weber，Gesammelte Aufsätze zur Sozial-und Wirtschaftsgechichte，S.202 f.）。

[159]编成于公元6世纪的查士丁尼法典（Corpus Juris Civilis，又称国法大全）包含了四个部分，分别是《御法集》（Codex Justinianus，亦称查帝法典）、《法学阶梯》（institutiones，又称法学入门、法学纲要）、《学说汇纂》（Digesta或pandectae，又称学说类集、学说集成、论法汇编）、《新律》（Novellae，又称新敕、御法新编）。其中，“Digesta”为拉丁文，是“集合起来”、“编成体系”的意思。“pandectae”为希腊文，是“包括一切”的意思。两者的基本意思是相同的，即“汇纂”之意。所以查士丁尼的《学说汇纂》乃是对过去、特别是公元前1世纪末到公元4世纪初的罗马著名法学家的著作、学说和法律解答的选编（即interpolatio）。在此一汇纂的基础上，特别是19世纪时主要是在德国所开展出来的法学与法律即称为“学说汇纂法学”（Pandektenwissenschaft）与“学说汇纂法”（Pandektenrecht）。

[160]Munus（pl.munera）是指罗马市民对国家或城市所须承当的负担。此处是用来指赋役制下被课征的负担。

[161]在进行土地分配后（参见本章95页注③）所剩余的土地（亦即ager extra clusus，subsiciva，loca relicta），会被当作公共牧地（pascua publica）或伐木场而交给定居者的共同体，或者，会被当作唯有一定人士——多半情况是邻近份地（fundus）的所有者——才拥有放牧权的土地（ager compascuus）来使用。Pascua publica与ager compascuus之间的不同，在于以下两点：（1）后者是唯有一定的人才拥有放牧权，（2）ager compascuus的放牧权就是一种“权利”，而pascua publica上的放牧“权利”——能够依据诉讼来加以保护的私法上的请求权——并不存在。不过，为了保护此种放牧“权”，在西塞罗时代是采用了iniuriarum诉权，至于更古老的时代，韦伯认为是采用近似controversia de modo（关于份地面积的争讼）的程序，亦即在土地测量专家（agrimensores）的参与下作出裁定（arbitrium）的程序。以此，我们或可推测古时曾有一种耕地共同体（Flurgemeinschaft，亦即本文所说的农业团体，agrarische Verbände）存在，而土地分配（assignatio）的进行，对此种耕地共同体而言不啻是极为激进的一种耕地整理（Separation und Verkoppelung）的做法。参见M.Weber，Die römische Agrargeschichte，S.56，S.120 ff.，128 f。

[162]参见本章95页注②至96页注②及本文。

[163]“结合体行动（Gesellschaftshandeln），依其参与者的主观认定，有可能导向纯粹经济的结果——需求满足或盈利。以此，即可建构起经济共同体（Wirtschaftsgemeischaft）。或者，将经济行动当作是达成其所欲之其他目标的手段，此时，我们称之为从事经济行动的共同体（wirtschaftende Gemeischaft）。或者，共同体行动的遂行当中，有时也会出现经济之外的成果与经济结果相结合的情形。最后，也可能不属于上面任何一种情形。最前面提到的那两个范畴，其间的界限并不怎么分明。”（《经济行动与社会团体》，351页）关于经济取向的团体（分别为从事经济行动的团体、经济团体、经济规制团体与秩序团体）的基本定义，见同书，133—134页。

[164]Gemeinderschaft，是指以共同继承人团体为原型、奠基于联保制原理而不具法人格的共同体。个别成员并不能独自处分一己的持分权，任何处分唯有通过全体成员的联保行动方能进行。农民的公社多见于德国南部与西部，是一种家计共同体；骑士的公社则为共有财产的使用利益分配，并非共同家计。公社的具体实例表现出形形色色的样式。

[165]Maitland's Introduction to Otto Gierke，Political Theories of the Middle Ages，1900；Julius Hatschek，Englishes Staatsrecht，Bd.1，1905，S.35 ff.

[166]Otto von Gierke，Das deutsche Genossenschaftsrecht，Bd.2，S.43—46，557.

[167]当法人的构成员只有一人时，例如国王、女王或主教，即称为单独法人。此一地位的继承者具有脱离其个人资格的法资格（dignitas），此种法资格被认为是具有永续性的。相对于此，由多数成员所构成的法人则称为corporation aggregate。

[168]“死手”（tote Hand）一般是指法人，中世纪时是指教会、修道院或其他宗教性的财团法人。教会财产不同于“会生会死的人”（homme vivant et mourant）的财产，既不会因死亡而发生继承，也极少因生前处分而发生移转。此种财产简直就像捏在“死人”手里那样一动也不动，所以得“死手”之名。君主和世俗贵族是不会高兴由死手来取得财产的。因为，由死手取得的产业愈多，自己所能处分的土地就愈少，而且因继承和保有地移转所产生的税捐也会越来越赋予少。于是遂有这样一种规范成立；死手财产的取得（Amortisation）必须要获得君主或领主的承认，并且在获得承认之际要缴交一定的承认规费。在英国，1217年的大宪章43条里规定禁止死手的财产取得，之后，又有1279年的禁止法（Statute of mortmain）以及以下数次的禁止法出现。信托（trust）的前身为“use”，被认为也是为了规避这类禁止法而设想出来的。

[169]臣民对土地所握有的最绝对权利。既无继承范围的限制，也可完全自由地转让。

[170]Pollock and Maitland，The History of English Law，Bk.2，c.Ⅲ，§7，esp.vol.1，p.620 sq.

[171]此处是指与教会法学者（Kanonist）有别的中世纪罗马法学者，一般而言，他们是亲国王的、反封建与反身份制的，性格上强烈倾向中央集权。关于他们的理论，参见Otto v.Gierke，Das deutsche Genossenschaftsrecht，Bd.4，S.143 ff.，200 ff。

[172]“人也经由法律而被区分成自然人与非自然人。自然人就是由自然的神所造成的我们这种人，而非自然人则是由人的法律为了社会和统治的目的而创造和设计出来的，我们称之为corporations或bodies politic。”（W.Blackstone，Commentaries on the Laws of England，Ⅰ，p.123）作者布莱克史东爵士还认为原创此种政治制度的荣耀全应归诸罗马人。

[173]Sir William Blackstone（1723—1780），英国法律家。他在专门教授罗马法的牛津大学里开始英国法的讲授课程。他的不朽名著Commentaries on the Laws of England（4 vols.，1765—1769）与布列克顿（Bracton）的名著De legibus et consuetudinibus Angliae同为英国法的权威著作（books of authority）。与本文相关部分，参见前注。

[174]Staatsanstalt这个词不达意在韦伯的用语法里，一般是指国家本身，亦即“作为机构的国家”，不过，在此显然并非此义，而毋宁是指国家的机构。

[175]目的在于对团体成员的疾病或衰老进行救济，或在团体成员死亡后对其遗孀与子女进行救济的团体。

[176]Artjel是意指伙伴或结社的俄文，亦即为了共同的经济活动，尤其是短期或季节性的作业（例如森林的采伐），人们自发集结而成的劳动共同体。

[177]参见《印度的宗教——印度教与佛教》，75页及以后。

[178]详见后出本文第三章第五节。以司法集会人团体的方式所发现的法后来被文书记录下来而流传者，最为有名的是出现于13世纪左右的德国农村法的记录，此一记录本身即被称为“睿智”（Weistümer）。

[179]详见本书第四章。

[180]Andreas Voigt，Wirtschaft und Recht（Zeitschr.f.Sozialwiss.NF.Ⅱ.Jg.，1911）；“Technischeöknomik”（in wirtschaft und Recht der Gegenwart，hrsg v.Leop.Ⅴ.Wiese，Bd.，1，1912，Abschn.ⅩⅦ）.

[181]英译者指出，这个套语是用来描述一个人在强制力影响下从事法律行为所处的状态，与之相对照的状态是一个人单只被用来当作是另一个人的肉体工具，例如后者捉住前者的手强迫移动而做完签名的肉体动作。关于法律强制与经济活动的关系，韦伯表示：“法秩序背后的强制力量，特别是在经济行为的领域里，所能发挥的效果是有限的，这固然是外在环境使然，但也是由于经济行为之特质。如果只是断言：法律对一定的经济行为根本毫无“强制”可言，这就沦为言辞之争了。因为，就法律的强制手段而言，‘强制尽管强制，意志毕竟是意志’。”（《经济行动与社会团体》，345-346页）另有关法强制在经济领域上的实际成效之取决因素与限制，详见同书346-347页及以下。

[182]韦伯认为：“军事纪律是所有纪律的母体。对于纪律的第二个伟大的教育者，是经济上的大规模经营（Öknomische Grossbetrieb）……反之，‘军事纪律’乃是近代资本主义的工场经营之理想模范……此处，经营的纪律完全是奠定在理性的基础上，借着利用适当的测定手段之助，无论是物质的生产手段，还是个别的劳动者，都以取得最高收益为出发点被一一计算……在其中，实现了经营的机械化与纪律化的最终归结。”（《支配社会学（Ⅱ）》，356—357页）