作为实定法的规范性基准的自然法

在一个理性的、实定的法秩序里，“法律的正义”（Recht des Rechtes）的观念，只有在下面这种情况里，方才成为社会学上的问题，亦即：当这些问题的解决方式足以对法创制者、法实务者和法利害关系者的行为态度产生实际的后果时。换言之，唯有当以下这样的信念对实际的法生活产生真正可以感知到的影响时，亦即：一定的法律准则具有特殊的“正当性”，也就是一定的法律原则——绝不会因实定法所强加的指令而遭受破坏——具有直接约束力的信念。事实上，这样的事态是历史上往复可见的，不过，特别是出现在近代初期和革命的时期，并且部分而言至今（例如在美国）仍是如此[7]。这些个法律上的金科玉律，人们却经常称之为“自然法”。

前面我们已经认识到“自然法”（lex naturae）基本上是斯多噶学派的产物，而后基督教为了在本身的伦理与现世的规范之间架起桥梁接受此概念[8]。自然法是在罪与暴力的现世内部里，依神的意思因而正当的“万人之法”（Recht für Alle），不同于神直接向其信徒启示而且只让宗教上的选民明白领悟的命令。

现在让我们从另一个角度来检视自然法。自然法是独立并且超越于一切实定法的那些规范的总体；这些自然法的规范并不是由人为的法律制定来授予权威，而是相反的，人为的法令是因自然法才被正当化。换言之，自然法的规范之所以是正当的，并不是由于其乃源自于正当的立法者，而是由于其内在固有的性质；因此，自然法是当宗教启示或传统及其担纲者的权威神圣性失去运作力时，仍然留存下来的、法正当性的特殊且唯一首尾一贯的形式。因此，自然法是经由革命所创造出来的秩序的一种特殊的正当性形式。自然法的援用，是反抗既有秩序的阶级为了让自己的法创造的要求具有正当性——而不是仰赖实定的宗教规范或启示——所一再使用的形式。(https://www.daowen.com)

的确，并不是所有的自然法本来就想要是“革命性的”，是意图承认某些规范，拥有以暴力行为或被动叛逆反抗既有秩序，因而获得实现的资格。性质极为不同的种种权威势力也曾经历本身的“自然法的”正当化。不只如此，还有一种“历史自然生成的自然法”（Naturrecht des historisch Gewordenen）、强而有力地对抗着基于抽象规则或产生抽象规则的思想。例如，关于“习惯法”之优越性的历史法学派的理论——经由此一学派才首度清楚建构出来的一个概念，即根源于这个系统的一个自然法的公理[9]。此事，在下面这样一个主张里便昭然若揭，亦即：立法者根本不“可能”通过法的制定而在法律上有效地限制习惯法的妥当领域，尤其是不可能排除习惯法足以废除制定法的力量。因为，人不“可能”禁止历史自循其径地发展。不过，尚未走到如此彻底的、半历史半自然主义的所有的“民族精神”理论——根据此一理论，民族精神乃是法律与文化所从出的唯一自然的并因而是正当的源泉——特别是所有的这种理论，认为真正的、基于直接的“法律感”、而非“人为的”——依目的理性所制定出来的——法律，乃是“有机地”成长出来的理论[10]，或者，浪漫主义特有的这些思想系列的其他任何可能形态，都含有上述蔑视制定法为“只不过”是实定法的前提。

这些公理的非理性主义，与法律理性主义的自然法公理正相对反，唯有后者能够创造出具有形式性质的规范。正因此，“自然法”一词主要是只针对后者的这个意味而言。在近代，理性主义的自然法公理的形成，除了在理性主义的教派里所看到的宗教根源之外，尚有部分是源自于文艺复兴的自然概念——无论何处，文艺复兴皆致力于掌握“自然”之所欲（von der“Natur”Gewollten）的基准；另有部分则是源于，各民族成员都拥有与生俱来的一定的国民权利，这样一个特别是英国土生土长出来的思想。英国特有的这个“天生权利”（birthright）的概念，基本上是在下面这个通俗观念的影响下成立的，亦即：在大宪章中原本只赋予封建贵族的某些身份性的自由，被认为是英国子民本身的、国民的自由权，不论国王或其他任何的政治权力皆不得侵犯之。反之，由此而转变到所有人之为人皆具一定权利的观念，基本上是通过17与18世纪理性主义的启蒙方才得以实现，从旁协力的则是某段时间里相当强而有力的宗教影响，特别是再洗礼派的影响。