近代法律里的法的分裂

近代西方特有的司法裁判形态乃是奠基于此种理性的、有系统的法创造。然而，其形式的性质却由于新近的发展而显得暧昧不明。

使得“主观的”权利与“客观的”法联结在一起的古老原理业已消失；此一古老原理意味着：法（=权利）乃是某个人群团体成员的“有效”资格，并且为此一团体的成员所独占。同样已成为过去的，还有法之部族的或身份团体的属人性（Personalität），以及因共同体誓约而被篡夺或因特权的授予而被合法化的、法的分裂性（Partikularität）。据此，身份制的以及特殊团体的诉讼程序和受理法院也随之走入历史。然而，法之属人性与分裂性，以及特别审判权，并未因此而被去除净尽。反之，最近的法律发展却使法律日趋分裂。只是，为（分裂的法的）各通用领域划定界限的原则，有了特征性的变化。

此一现象最典型的是近代的法的分裂当中最重要的一环，即商法。属于此种特别法的，一方面，以德国的商法典为例，是某些种类的契约，其中最重要的是：为了获利而企图将之再让渡的财货取得契约[1]。对商业行为的这种定义，完全是根据理性化的法而下的，所指涉的并非形式的性质，而是具体的商业行为之想要达成的、目的理性的意涵，换言之，“利益”是通过将来的另一个交易行为而获得。另一方面，属于此种特别法的，是某些特定种类的人，他们的决定性特征在于：上述那种契约是由他们“职业性地”（gewebsmäβig，在执业的过程中）做出来的[2]。因此，对于限定此种法律的有效范围而言，实质上，关键并不在于文字措辞，而在于“经营”（Betrieb）的概念。因为，以上述交易行为为构成要素的经营，就是商人经营（Kaufmannsbetrieb），并且，所有实质上——亦即基于上述那种想要达成的意涵——“属于”某个具体的商人经营的契约，无论其性质为何，都是——若根据商法的规定——“商业行为”（Handelsgeschäft）[3]。除此之外，作为商人经营之构成要素的上述那种行为，即使是非商人所进行的随机行为，也还是适用此种特别法。因此，对于划定妥当范围而言，其关键在于：一方面，各个行为的切实（sachlich）性质（尤其是在目的理性的“意涵”上），另一方面，切实地（目的理性意涵上）属于进行经营的理性的目的团体，这和过去以属于某一身份阶层——通常借着誓约或特权而在法律上建构起来的身份——来划定妥当范围，是不同的。

正因为妥当范围是依人而划定的，商法是一种阶级法，而非身份法。不过，与过去的这种对立无疑只是相对的。只要是与商业和其他纯经济性的“职业”（Beruf）相关的法，从来就都具有纯粹切实的性格，尽管外在形态有所不同，但实质上内在是类似的。只不过，过去纯粹依身份来划定妥当范围的那种法的分裂，不论在质或量上都重要得多了。而且，职业上的各种特别法的妥当范围的划定——只要这些法的妥当性并不是以加入某个誓约共同体为条件来决定的——多半是依纯粹形式上许可证或特权之有无而定。例如，根据新的德国商法，凡是在商业登记簿上登记有案，就具有商人资格[4]，商法的人的适用范围便是依这种纯粹形式的标志来划定，然而，在其他方面，其适用范围则是依业务营运的经济意涵而定。其他职业阶级的特别法也同样压倒性地按照这种切实的指标来划定妥当范围，只有在某些情况下才依形式而定。与近代特有的诸多特别法相对应的，是许多的特别法庭与特别诉讼程序[5]。

这种法的分裂之所以形成，主要原因有二。首先是由于职业分化，以及财货交易与经营工业生产的利害关系者的立场越来越受到重视。他们期待借着这种法的分裂而使自己本身的法律问题能够得到内行人来专门加以处理[6]。不过，最近另一个法分裂的因素扮演了更重要的角色，即一种期盼，希望能够避开正常法律程序的烦琐形式，让具体的案例获得更合适、更迅速的审判[7]。实际上，这意味着从实质的利害关心出发，从而导致法形式主义的削弱。光就这点而言，此乃一整个类似的近代现象光谱中的一环。(https://www.daowen.com)

法律与诉讼的一般发展，按照理论上的“发展阶段”整理的话，是从“法先知”的卡理斯玛法启示，发展到法律名家的经验性法创造与法发现（预防法学与判例的法创造阶段），进而发展到世俗的公权力与神权政治的权力下达法指令的阶段，最后则为接受法学教育者（专门法律家）体系性的法制定、与奠基于文献和形式逻辑训练的专门的“司法审判”阶段。以此，法的形式性质的发展阶段，则是从原始的诉讼里源于巫术的形式主义和源于启示的非理性的结合形态，时而途经源于神权政治或家产制的实质而非形式的目的理性的转折阶段，发展到愈来愈专门化的法学的、也就是逻辑的合理性与体系性，并且因而达到——首先纯由外在看来——法之逻辑的纯化与演绎的严格化，以及诉讼技术之越来越合理化的阶段。

此处由理论所建构起来的合理性的阶段，在历史现实里并不是到处都是依理性程度的顺序整齐地排开，并且也不是四处（即使是西方）都经历过这样的阶段或存在于现今；进而，法的理性化的形态与程度的种种形成原因，正如我们已简单描述的，在历史上也极尽各种不同的可能；因此，此处我们得抛开所有这些问题，而仅止于着手确定一般的发展趋向的问题。我们只需谨记，各处的发展之所以大有不同，基本上取决于：（1）政治权力关系的不同，亦即，相对于氏族的、司法集会人团体的、身份制的力量，公权力所拥有的力量——基于后面我们会讨论到的政治因素——强弱极为分歧；（2）神权政治的权力相对于世俗权力的权力关系；（3）对于法律的形成具有决定性力量的法律名家之结构上的不同，此种结构上的不同亦强烈取决于政治的状况。

唯有西方认识到完全发展的司法集会人团体的审判，以及家产制的身份制定型化；也唯有西方见证到理性经济的发展，此种经济的担纲者起先是为了打倒身份制的诸权力而与君主的势力结盟，后来再以革命来对抗君主；因此也只有西方知道所谓的“自然法”；唯有西方经历了法的属人性和“自发性法律破除普通法”的命题之去除净尽；唯有西方有罗马法这样一种独特的形态，并经历承袭罗马法的那种过程。所有这些几乎全都是缘起于具体政治因素的现象，西方之外的全世界各地仅见凤毛麟角的类似之处。因此，奠基于法学专门教育的法律阶段，如我们所见的，除了西方之外，没有其他任何地方能够完全到达。经济条件亦如我们所见的，也在各处对此扮演了相当重要的角色，然而从未成为单一的关键所在，这点在我们后面谈到政治的支配时，便会见得分晓。既然经济条件在塑造现今西方法律所具有的特殊近代特征上也共同参与演出，那么就让我们整体来看看其协力的方向。