契约自由、自律、团体的法人性格
就像罗马法一样,现今的理性化的法律里那种——基于上述所有动机的相互作用而产生的——规制契约自由的方式,在技术上一般而言,并不是借着订定特别的禁令以对抗法律所忌讳的协议来达成的,而是借着以下两种办法来达成:(1)硬是不为这些协议提供任何足堪应用的契约范型(Vertragsschemata,在罗马则为诉权范型,Klageschemata);(2)以法律来规制要件事实(Tatbestand)的法律结果,由于法律所不认可的协议与这些规范(亦即规制的方式)在逻辑上无法兼容,因而构成要件事实,从而使契约自由受到法律规制。
另一方面,在技术形式上,对那些在特别法下触及第三者利益的法律处分——以股份公司的设立为例——授予权能,亦即借着订定相应的契约范型而将利害关系者所有的协议全都强制性地纳入此种契约范型的规范当中,以使协议在法律上有效。换言之,此时,即使任何第三者均在法律强制的保证之下。因为,协议在未因其他理由而被解除效力的情况下,即使对第三者并不具约束力,也能在协议者本身之间发挥法律效力。此种近代的形式,是借着利用协议的一定范型和设法满足法律所要求的、切事的种种前提条件,而将一种有利于对抗第三者的特别法制度之创立,委之于利害关系者的手中。这与过去容许特别法相对立于一般法律规则的方式明显不同,其实是法律的统一化与理性化——连同近代机构化组织的政治团体的公开垄断法律创制——的产物。
过去,特别法通常是一种“自发性的”(gewillkürtes)法律[86],换言之,是根据(1)传统,或(2)“身份性的”共识共同体或组织化的“誓约共同体”(Einungen)[87]一致约定的章程,所创造出来的法律。“自发性法律”(Willkür,亦即上述所指的自发性的特别法,gewillkürtes partikuläres Recht)“打破”(亦即优先于)“普通法”(Landrecht,亦即一般通行的法律),是个几近普遍的准则,而且直至今日[88]仍贯通于西方之外的几乎所有的法律体系,以及部分欧洲地区,例如在俄国的农民阶层里仍属有效。当然,世界各地的政治组织也几乎无不做出这样的要求,并多半加以贯彻实行,亦即:此种特别法唯有在政治组织的同意下以及政治组织所同意的范围内,方属有效。这和政治组织将一定的权能付与“地方团体”(Gemeinde)而将之转化为他律性团体的现象是完全一样的。不过,此种情形对这两者(特别法与地方团体)而言绝非起始的状态。实情毋宁是:在一定地区里和一定的人群范围里所通用的一切法律,有很大一部分无非是借着彼此独立的各种共识共同体和组织化的誓约共同体的自律性篡夺(autonome Usurpationen)所创造和制作出来的。在这些共同体相互间经常必要的重新调整,要不是借着相互间的妥协来达成,就是借着占优势的政治权力或教会权力下达指令而完成。以此,我们再回到本章开头即已触及的、在另一个关联里讨论的现象。
作为特别法秩序之担纲者的任何共识共同体或结合体,正因此种性质,大可被称为“法律共同体”(Rechtsgemeinschaft)。而此种共同体在目的契约、(今日意味下的)契约自由和政治团体的机构性格尚未获得胜利的时代里,要不是基于(1)客观事实,亦即出身或政治、种族、宗教的归属、生活样式或盈利方式,就是基于(2)明确的兄弟契约关系,而形成的人群团体(Personengruppe)。正如前面看到的,原始的法律状态毋宁是:“法律程序”(Rechsgang)——相当于如今的“诉讼”(Prozeβ)——唯有在一个方式下才能够进行,亦即异团体(氏族)之间和异团体成员之间的赎罪程序。在团体内部,亦即团体伙伴之间,具支配性的是家父长的纠纷排解。因此,若从越来越赋予强化的政治权力的立场来说,所有的法律史从一开始就存在着团体的法律二元性,亦即一方面是各种团体间“自律地”创造出来的法律,另一方面则是能够排解团体伙伴间的(内部)纠纷的妥当规范。不过,此种乍看之下单纯的状态,同时也被另一种事实所打乱,亦即,即使在吾人所知的最古老的发展阶段里,个人往往属于许多个人群团体,而不是一个。
尽管如此,服从于特别法,首先就是一种严格的个人资格、一种经由篡夺或授予而获得的“特权”,因此也就是参与者的一种独占权——这些参与者借着其具有要求适用于特别法的权利而成为“法律成员”(Rechtsgenossen)。以此,在政治上由共通的支配者权力所统合起来的那些团体里,诸如波斯帝国、罗马帝国、法兰克王国和各个伊斯兰教国家里,被统一的政治权力的法发现机构所运用的法律,将会各依组合族群(在法律上具有自律权或自律权并不怎么稳当的城市团体或种族团体)的种族、宗教或政治性格而有所不同。在罗马帝国里,罗马法原先是罗马市民的法律,因而在市民与臣服于帝国的非市民间的交往上,便不完全适用。伊斯兰教国家里的非穆斯林臣民(甚至四个正统的法律学派的成员)[89],皆各依其本身的法律过活。如果他居然不向自己的法律机构投诉,而是转向伊斯兰教的法官提出诉讼,那么伊斯兰教法官便依照伊斯兰教法律来下判决,因为他并没有义务要懂得其他的法律,毕竟,非穆斯林只不过是个“臣民”。反之,中世纪的帝国(亦即法兰克王国)的成员,便拥有积极的请求权,得以要求不论在何处皆按其所属的部族法来下判决——他“申明”(profiteri)自己乃依循此法而过活。个人无时无刻莫不携此“法律申明”(Rechtskonfession)而行[90]。在此,法律并不是一种“属地法”(lex terrae)——一如英国的王室法庭所采用的法律在诺曼人的征服后随即变成属地法——而是人群团体的一种特权。
当然,此种属人法主义的原则,在当时并未完全彻底地实行过,正如其对反原则(属地法主义的原则)在今日并未完全贯彻到底一样。因为,在不同的属人法的遵循者之间发生争执时,到底要以什么方式来加以规制,便无法光靠属人法主义来加以解决,并且,有必要提出某些共通的法律原则来加以因应的需求,也随着交往密度的升高而急剧增强。以此,要不就像罗马那样,在唯有团体成员适用的、各个团体的“市民法”(ius civile)之外,再加设一种“万民法”(ius gentium)[91];要不就像英国那样,由政治或教权制的支配者运用其公权力,强行推展其法庭里具有排他性拘束力的“官法”(Amtsrecht);或者,径由一个新的——多半是地方性的——政治团体将各种属人法的内容加以汇整融合起来。意大利最古老的城市法对这点确实知之甚明:尽管市民已申明他们是依循伦巴底人(Lombard)的法律而过活,然而,以特色独具的方式偏离古老法律思想的是“civitas”(意即市民整体的拟人化),已经采用伦巴底人的法律和用来实事求是地补充它的罗马法(或者反之,采用罗马法和用来实事求是地补充它的伦巴底人的法律)为其“申明的法律”(Konfession)。另一方面,自发地结合而成的誓约共同体,无不一再地力图使其制定的法律得以适用属人主义的原则,不过,成功与否自有程度不等的差别。总而言之,结果是有许许多多的“法律共同体”存在,而其自律性则交相重叠,至于政治团体——只要是曾经作为一个统一体存在过的话——只不过是此种法律共同体其中的一个罢了。
当特别法的法律成员因其成员资格而独占一定的客体时,例如某些类别的地产(庄园租赁地、采邑),那么在共同体对外的人际闭锁性因我们所熟知的利害关系的影响而被解除时,以及尤其是个人同时所属的团体数目有所增加的情况下,特别法与这些客体的占有因此产生了联结,结果反过来,此一占有的事实反倒成为是否有资格参与特别法的决定性因素[92]。这当然是步入现今这种状态——形式上任何人都可以加入受特别法所支配的关系里——的一个过渡阶段。不过,说什么也只是个过渡阶段。因为,所有古老类型的特别法无不被视为永久性法律特权的赋予,要不是直接赋予属于某个人群团体的个人,就是赋予某些客体——基于此种客体的占有而促成个人的团体成员资格。
在现今的法律里,物或人的某些纯粹技术性质或经济性质,也是孕生出特别规定的契机,诸如对“工厂”、对“农地”、对“律师”、“药剂师”和对特定种类的“营业者”的特别规定。当然,无论什么时代的法律也都存在着这种和技术与经济事实联结在一起的特别规范。只不过这里所说的特别法,性格却是不同的。此种特别法的妥当有效,并不是奠基于经济或技术性质,而是“身份”性质,亦即由出身、生活样式或某团体成员的归属性所决定的人的性质(“贵族”、“过骑士生活者”、“行会成员”),以及由物的一定社会关系(“服务采邑”、“骑士领地”)所界定的性质——尤其是通过此种界定的方式而间接被特定身份关系所制约的性质。因此,在法律上据有如此特殊地位的,往往便是各人的个别性质和各物的(社会)关系的个别性质。以此,所谓“特权”,在边际情况下,很可能就是单属某一人或某一物的特权,而且事实通常便是如此。不过,在此情况下,“主观的”权利和“客观的”规范实际上是二而一的。换言之,拥有特权的个人可以把这样的要求当作是自己的主观权利——要求依据为他而设的客观规定来对待他。然而,即使是当具有同样身份的特定一群人或具有身份意义的特定的一些物,成为特别法的担纲者时,法律上自然有这样的一般见解,亦即对特别法的参与者而言,适用于特别法规范无非是利害相关者的人的主观权利。普遍“有效的”规范这个观念确实并未消失,只不过无可避免的尚未开展;所有的“法律”似乎是个别的人或物的“特权”,或者是人或物的各个集合体的“特权”。
与此观点基本上相对立的,是国家“机构”(Anstalt)的法律概念。此种对立——特别是在古罗马和近世“市民”阶层刚刚兴起的时候——是如此的尖锐,以至于“特权”法的可能性完全遭到否定。在罗马,通过人民大会的公决来创设特权,被视为是法律上绝无可能之事,而18世纪的革命时代亦有如此的立法,意欲灭除一切社团自律与特别法。不过,这毕竟未竟其功,而且我们还将看到近代法律是如何重新制造出一大堆特别法来[93]。当然,此种特别法的立足点在一些重要的环节上自是不同于昔日的那种身份特权。
所有的个人和个别事实得以逐步地统合到一个机构里——此种机构在现今至少原则上是以形式上的“法律平等”为其基础。这乃两大理性化力量所促成的,其一为市场的扩大,其二是共识共同体的机构行为的官僚体制化。这两大力量取代了始终是个别形成的、自发性的法律,亦即以被独占地限定了成员范围的人群团体所具备的自身力量或被授予的特权为基础的、(就重点而言)身份性誓约共同体的自律。取代的途径有二:首先是借着“社团”(Verein)的自律,此种社团只要任何人喜欢都可以组织,而其自律则是一种形式上任何人都可利用且受法律规则严格限定的自律;其次是将一定模式的授权提供给每个人,使其得以透过私人实事求是的、一定种类的法律行为来创造出自发性的法律。自律性的法创制的技术形式之所以有这种改变的决定性动力,在政治方面是来自越来越赋予强化的国家机构里的支配者和官僚的权力欲,在经济方面则是——尽管不是唯一的,不过倒是最强而有力的——市场势力利害关系者的利害关心,亦即,在市场上形式“自由”的价格斗争与竞争里,凭借财产本身(“阶级状况”)而拥有特权地位者的利害关心[94]。原因在于,与形式上的法律平等相对应的一般“授权”,亦即,例如“任何人不论是谁”皆可设立股份公司或者设定家族世袭财产的这种“授权”,实际上自然是意味着,为如此这般的有产阶级创造出一种事实上的“自律”,因为,也只有他们才有能力利用这样的授权。
不过,这种无定形的自律,当然只是在一种比喻的意义上称之为自律。因为,自律的概念,除非完全没有明确性可言,否则概念本身必定是与某种人群范围的存在相联结,而此一人群范围总是有办法根据某种特征来加以限定——尽管成员并非一成不变,而且,基于共识或规章,服属于某种可由这群人原则上独自变更的特别法之下。至于此一人群范围以何种外形出现,譬如是个社团或公司、地方团体或身份集团、同业公会或工会组织,甚或是个封臣国家[95],对于概念本身全都无关紧要。此一概念通常是政治团体开始独占法律订定的产物。因为在此概念中经常包含着这样一个观念,亦即上述政治团体会容忍自己机构之外的他团体来创造客观的法律,或直接加以保证。
一定范围内的人群根据共识或规约秩序行使的自律,在质的方面不同于单单是契约的自由。两者的分野恰在于规范概念的界限。换言之,基于共识或参与者的理性协议而为妥当的秩序不再被视为强行加诸某个人群范围内的客观通用的规则,而是相互间的主观请求权的搭建基础,好比两个公司合伙人之间对于分工、分红以及对内与对外的法律地位等问题的协议即是如此。客观的法律相对于主观的权利,两者在概念上的游移性,于此表现得最为明晰。对我们以制定法为取向的思考习惯而言,两者的界限,即使在理论上,也只是以如此的方式显现出来。换言之,在私法的领域里——此处我们仅以此为念,自律是被运作于,约定的规则一般是出自决议之处,然而,当具体的个人之间的协议扮演起这样的角色时,对我们而言,即存在着因契约自由而来的、在规律方面的特殊情况。
此种区别,我们将会看到,在过去并非毫无意义,然而也不是唯一具决定性的。只要客观规范与主观请求权之间的区别尚未完全彰显,而且,只要法律仍被视为根据团体归属性而决定的人的资格,那么,可资区别的规则也只有两种:其一,在一个以参与者的身份资格为基础的团体或人群圈子里行之有效的规则;其二,基于目的契约、而且正因此而仅对于契约的直接参与者的行动具有决定性约束作用的规则。
所有的特别法原先无非是以身份资格为界的人群圈子的法律。不过,正如先前简单提及的,此种状态随着被各个人群圈子垄断性占有的财货之逐渐分化和经济上的稀有性而产生了变化。此种变化是如此地强烈,结果最终差不多是相反的规则反为妥当。换言之,所谓特别法几乎毫无例外地成为有效行之于社会或经济特殊关系上的法律。这样的见解,中世纪时业已走到相当接近的地步,就像我们也不得不同意侯伊斯勒(Heusler)的看法——尽管他完全否认国家法(Staatsrecht)的存在,实在是过了头[96]。采邑法(Lehensrecht)是行于采邑关系妥当的法律,而不是封臣国家的法律,因为后者根本不存在。同样的,庄园法(Hofrecht)适用于领主庄园的各种关系,服务法(Dienstrecht)适用于服务采邑,商法适用于商人的财货与交易,匠人法(das Recht der Handwerker)适用于手工业的交易与经营。不过,封建家臣、商人、家士(Ministeriale)、隶农、人身奴隶(Eigenhörige)[97]等,除了服属于这些特别法之外,在那些切事关系之外的关系上,同时也全都服属于(地方)一般法(Landrecht)[98]。一个人可以既拥有自由的田宅,又拥有领主制下的田宅,关于后者,适用庄园法,关于前者则适用一般法。同样的,虽然不是商人,但是如果他将金钱投入于康曼达(commenda)[99]或作为海上赁贷(Seedarlehen)[100],那么在此,也唯有在此,要服属于商法。虽然如此,此种纯粹即事的处置方式,绝非普遍通行。
举凡特别法行之妥当的各种关系,几乎无不带来某种身份性的结果,亦即触及个人整体法律地位的结果,譬如庄园法和服务法上的土地之拥有多半就显示出此种结果[101]。这些关系有许多被认为是无法并存于同一个人身上,并且,打破这些身份性束缚的倾向总是一而再地被对外封锁法律成员圈子的倾向所逆势拉扯。两种倾向中何者较强,端视个别情况下利害关系的具体情况而定。侯伊斯勒也承认,在德国,城市法是市民的身份法,而不是关于城市土地之保有和其他切事关系的法律[102]。然而,在英国,城市几乎全都是纯粹的私法人团体(private Korporation)[103]。
总的来看,将特别法当作是关于特定客体和事实的法律来处置的倾向,大体是占优势的,并且借此,将特别法当作是切事的特殊法规而统合到一般法——领邦法(lex terrae)——里去也因此变得相当容易。不过,这样的统合是否真的实现,几乎全赖政治的情况而定。举凡此种统合尚未完全实现之处,有关各种特别法及其相应的特别法法庭、与(地方)一般法及一般法法庭两者间关系的这个问题,解决方式便不一而足。按照一般法,地权的保有者并非隶属于农民,而是领主。不过,就采邑而言,关系本就不是这么简单来规制的,又如《萨克森律鉴》(Sachsenspiegel)的情形,作者和注释者之间也有部分见解不一之处。在罗马法里也留有相同问题的痕迹。
在罗马,除非是市民或基于契约而被承认具有等同市民资格的人,否则不得以当事者的身份出席罗马法庭、不得缔结市民法特有的法律行为或根据市民法的诸命题来接受判决。罗马的法律决议案(lex)[104]并不通行于市民圈子之外。不适用于非市民的这个命题,在政治上具有非凡的意义,因为此种命题设定了政务官与元老院对于被征服、但并未同时被整合到罗马法里的地区整体的主权势力。另一方面,罗马市民从来(而且自古以来)就不是单单根据市民法进行判决,并且其诉讼出庭之处也绝不仅限于市民法适用的法庭。历史时代的市民法毋宁是被定义为一种特别法,在其中,至关紧要的不外乎个人作为市民的资格,亦即其乃此一特殊身份团体的成员。
不过,除了这种特别法之外,我们发现还有某些法律圈子(Rechtskreise)存在,参加者或者不只市民,或者并未包括所有的市民,而其法律有的显然是身份团体的法律,有的却是切事的特别法[105]。其中,首屈一指的是受行政法所规制的所有法律事实,不仅数量异常之多,且具实际重要意义。直到古拉格兄弟时代[106],市民法上的土地所有权的存在,仅限于经由正规的土地分配而服属于市民法的一部分土地[107]。国有地(ager publicus)的占有关系,既不受市民法的规制,也不是市民法上可能的诉讼对象。因为参与此种占有关系的,不只市民,还有同盟市市民(Bundesgenossen)。古拉格时代里,市民阶层既已显露出他们想借着市民制定法(lex)来规制这类国有地占有关系的态度,同盟市市民便迅即提出他们意欲加入市民团体的要求。以此,这样的占有关系也就单只服膺于政务官的非常审理程序(Kognition)之下,而此种程序所依循的是市民法未知的各种原则[108]。因为,市民法不知何谓永佃权、实物负担(Reallasten)或徭役租地(Dienstland)[109],而这些都是国有地适用的行政法所熟知的。再者,被应用于国有财产和私人往来关系上的国有财产管理法,也包含着一些市民法里所未知的制度,而且即使前者所具的制度和后者的制度相当时,所用的名称也不一样,例如要式口约里的保证人,以praes名之,而行政法上的土地抵押则名之为praedium[110]。此处,总摄起此种纯粹切事的特别法者,是行政官员的管辖权。此种特别法的法律成员团体并不存在,有的不过是服膺于此种特别法的当事人圈子,其构成者则为当下的利害关系者。
此外,在市民与外人之间,居中作仲裁的法务官(Prätor)的管辖权,构成了另一种特别法的范围。此种法务官可以引用市民法,然而这并不是借助于市民制定法(lex)的效力,而是基于其职权。他所采用的是在来源和妥当性根据方面皆异于市民的一种法律,亦即万民法(ius gentium)。不过,此法并非因应此一官职的设立方才成立的。它毋宁是一种国际的交易法,用来解决市场上——原先或许全靠宗教性的宣誓来保障的各种关系——的争讼。
再者,护主(Patron)与客(Klientel)之间[111],这种在早期极具实际重要性的、实质上本为采邑法上的关系,根本不可能成为市民法诉讼里的对象。正如德国法律里关于财产占有问题的情形,在罗马法里,市民法和采邑法这两个领域也在占有(possessio,praecarium)问题上互相碰头[112]。不过,市民法也关注到此种关系的其他面相,而将之纳入刑罚规定上来处理[113]。然而关系本身并不是由市民法来规制的。
另一方面,市民法里面正宗的特别法是由某些只针对商人和特定的工商业者的法律制度所构成,诸如船长诉讼(actio exercitoria)[114]、保管诉讼(receptum)[115]、银行业者特别法等[116]。
在交易法和恩护关系法里包含着一个对后来的法律发展非常重要的概念,亦即诚信(fides)的概念[117]。此一概念以独特的方式包含两层意思:一是从恭顺关系里产生出来的义务;一是fides bona,意即纯粹的交易关系里的诚实与信用。市民法原则上对此一无所知。不过,此种态度起初并未被严格把持。例如十二铜表法里即对某些诈欺行为提出威胁——将行为者贬落于失权状态(improbus intestabilisque);许多制定法条文亦明白科以丧廉耻的刑罚(infamia)[118]。其私法上的效果,一般而言是作证行为的排除,亦即无法出庭作证或让他人为自己出庭作证,而实际上甚至达到商业杯葛的结果以及限制其依据遗言而取得遗产。此外,某些诉讼也会被政务官所拒绝。
尽管具有非形式性的性格,诚信的原则不管是在客与护主的关系上还是在交易的领域里,一点也不是模糊的感情产物。严格界定下的一连串的契约乃立基于诚信原则而发展出来的[119],而我们所继承的罗马的交易法根本上正是以这些契约的明确特性为基础。像信托(fiducia)这么古老的制度,以及帝制时代以来的信托遗赠(fideicommissum),全都是奠基在诚信之上[120]。之所以有信托遗赠的发展,理由在于(给非市民和被禁止接受遗赠者的遗赠)[121]并不存在于市民法的诉讼上,而且遗赠的履行原先只受到习律规则的保证,然而绝不能以此推断,诚信只不过是市民法的替补品,而且因此是较后者晚出的事物。主客关系的法律制度确实是与市民法的法律概念本身古老,只不过存在于后者之外。因此,市民法从来未曾涵括所有妥当的私法。
不过,诚信绝不是为了规制法律关系的一个统一的原则。个人会因诚信而对他人负有什么样的义务,毋宁是取决于具体关系的切事性格,而即使是在这种个殊化的情况下,若有违犯诚信的情形——当然首先是在市民的秩序里头加以考察——诚信便产生不出同样的法律效果。丧廉耻是一定的特殊行为的结果,而不是任何对诚信的违犯都会招致此一结果。对于违纪行为的各式各样的响应,例如户口总监的处分(zensorische Rüge)[122]、执政官拒绝某人为官员候补者的处分[123],都有其特别的前提条件,既不等同于丧廉耻的情形。亦不同于诚信原则下的情形,这些前提条件毋宁是摇摆不定的,而且从来不是就这么单纯地与诚信的违反联结在一起。护主若违反对被护者的义务,原先是要接受家法庭(Hausgericht)的制裁。后来,此种义务受到宗教的或习律的保护,最后则受到市民法的保护——当被护者成为纯作经济用途的被解放者时[124]。
诚信起初在交易上扮演何种角色,我们无从得知。我们也不知道诚信契约(bonae fidei-Kontrakte)在被法务官承认——就像受到法务官所保护的万民法上的其他制度一样,法务官基于其职权,透过诉讼模式而予以承认——之前,是凭借何种手段而受到保障。或许有某些个别的或一般性的、经过宣誓的仲裁契约出现,若违反此种契约,则会遭受丧廉耻的处分,就如同后来背弃经由宣誓而缔结的和解契约所受到的处分一样。为万民法上的制度建立起诉讼模式,绝非意味着去除其与市民法的区别。市民法依旧只是市民纯粹的身份法。有时候,法务官会以“假如他是个罗马市民的话”(si civis Romanus esset)这种形式来为非市民做出适用市民法的诉讼模式。其他种种(市民法上的)制度也静悄悄地移渡到万民法里。直到帝政时期,两者的区别才和市民其他的特权一起完全灭除。
诚信的利害关系者圈子从来未曾形成封闭性的身份团体,客(受恩护者)也不例外,尽管莫姆森(Mommsen)将其视同为平民团体(Verband der plebs)——此一见解并不正确,我们将在他处论及[125]。与身份毫不相干的诚信契约或万民法的利害关系者,自然更不用说,也没有构成封闭性的身份团体。最后,法务官的法律本身当然远远不等同于万民法,并且万民法之为市民法所接纳,也绝不是仅经由法务官的法律,而毋宁是靠着法律专家将万民法的根本原则统合到市民法里所大力促成。同样的,真正的身份阶层,诸如奴隶、被解放者、骑士[126]、元老院诸门阀等,无论是在共和时期,还是在帝制时代,都未曾有过团体组织——用以成为真正自律的可能担纲者。共和时期,由于政治与治安因素,不得不一再强烈地干涉私人团体。镇压的时期与宽容的时期交互出现。帝制时代当然是对私人团体不怀好意。民主制自然是畏惧社会经济的强而有力者的结合,帝制则害怕无法控制的团体所带来的任何一种政治上的威胁。结果,共和时期的罗马法,和帝制时期的一样,所认识的自律也不过是现代意义上的社团法或法人组织法。只要社团和法人组织——被容许或赋予特权——存在,自律也就存在。至于存在到什么程度,就必须关联到另一个问题的一般论述来加以检视,此即人群团体的法权的问题。
在属人法时代里拥有固有权利的团体,逐渐全面地变迁与失去自主性,而助成了国家机构对法创制的独占,此一现象明白表现于:这些团体在法律上被视为主观权利的担纲者时,所采取的相应处理形式也随之而有所转变。就法律技术而言,那样的处理在某些情况下无论如何是不可避免的:一方面是某些被垄断性占有的财产对象——唯有法律成员、而且唯有在为了某种共同的利益时才可加以处分利用的财产——实际存在,另一方面,透过法律行为对这些财产加以处置,在经济上实属必要。换言之,就是当自律性的人群团体在一个政治机构里已服属于一套透过有秩序的法发现而被和平地采用的共通的法律时。要是,而且只要,这样的条件并不成立,那么问题就可以简单解决,亦即某一团体的成员要另一团体的成员为其任何成员的行为——包括团体机构的行为——负起连带责任。以此,除了原始的血仇之外,还有成为普遍现象的复仇(Repressalie)[127],亦即扣留某个法律成员的人身和财产,以其对另一个或全部的伙伴负有义务之故。中世纪时,关于复仇的交涉,以及彼此同意上法庭解决和在法律上相互支持以回避复仇,一直都是城市之间不断讨论的对象。同样的,和解也和血仇一样同其古老。至于谁具有正当资格来缔结和解,以及对外代表法律伙伴,不过是取决于旁观者的经验,亦即在旁观者看来谁的命令实际上常常是被听从的。关于这点,即使在中古早期的法律里业已存在的原始观念是:举凡未参加村落伙伴、行会兄弟、马克体成员或其他集团所达成的决议者,亦不受此一决议所束缚,而且团体的涉外行为,为了获得特殊的法律效果,必须是奠基于根据决议所达成的统一意愿上。
因此,我们可以同意侯伊斯勒的见解,亦即,决议的必要,以及决议的约束力,是团体法的一个特征性的发展要素[128]。不过,决议和契约之间的区别无疑仍是游移不定的,就像客观规范与主观请求权这两个概念并不是那么界限分明一样。基于决议的制定法往往被称为“协约”(pactus)[129]。不过,区别的征兆仍旧是有的。特别是呈现于无论何处皆为初始的这个观念,亦即:决议只对那些参与决议并予以赞同者具有约束力,因此必然是全体无异议通过的。显然决议起初在观念上只被视为契约方得成立。事实上,这样的观念毋宁是借着所有妥当的法律皆具启示的性格才产生出来的。在此前提(亦即法律之为启示的前提)下,唯有一个法律是正确的。发现正确法律的巫术手段和卡理斯玛手段一旦消失,才可能生成下面的观念,而且事实上也产生出来了:多数者证实出正确的法律,少数者即有义务赞同经多数者所证明的法律。不过,在少数者这么做——有时候会以赤裸裸的手段迫使他们这么做——之前,多数者的决议尚未成为法律,谁也不会受到它的约束。这就是上述想法的实际意涵。
相反的,任何人自然也没有义务要去和他人订定什么契约。在此思考形式下,制定法作为客观法律的创制,以及契约作为主观权利的创造,这两者间的区别——姑不论其间所有的流动性与过渡现象——也如同早期的诸观念一样为人所熟知。那么,作为补充概念,决议于此要求一个来执行它的机构。机构的选取方式,例如因应个案来选举、有一定任期的选举,或机构功能的世袭性占有等,不一而足。
一来,随着各种团体相互间及各团体内部的分化与占有过程的进行,结果一方面是个人同时属于不同的团体,另一方面是在法律成员本身的内部关系里,团体机构和各个成员的处分权范围服属于既明确且合理化程度越来越赋予高的各种规则之下;再者,一方面是各个成员,另一方面是团体成员整体,对外的目的契约因交换经济的扩大而增加,结果是有必要明确决定任何成员和团体机构的任何行为的影响作用;最后,团体的地位问题,以及团体机构在契约交易及诉讼里的正当性问题,必然会浮上台面。法律技术上的一个解决办法,便是法人(juristische Person)概念的构想。从法学观点而言,这个名称其实是同义反复,因为所谓人,通常就是个法学概念。胎儿和市民完全一样,都被当作主观权利与义务的担纲者,而奴隶则不是,这两者都是为了达成特定效果的法律技术上的手段。就此而言,法人格(Rechtsperölichkeit)也和法律定义里何谓“物”的问题一样,全都是依(因应目的而选择出来的)法律判准而人为地加以规定。不过,关于团体和结合体关系的地位,尚有许多可供选择的解决方案,这又是一大问题。
将所谓团体的法人格的观念最理性地实现出来的办法,是将成员的法律领域完全和特别建构出来的团体的法律领域分隔开来。换言之,按规则被指派出来的特定人选,被视为是唯一具有正当资格去让团体承担义务与取得权利者。不过,这些法律关系一点也不会影响到个别成员的人身与财产,而且也不会被视同为他们的契约,而是在法律上被归属于一整个分离出来的团体资产。同样的,成员以其成员资格(在团体规约下)所能够要求于或提供给团体的,乃是其私有财产——在法律上与团体财产完全分离的私有财产——的请求权与义务。这样的个别成员本身既无法为团体取得权利,亦无法让团体承受义务。在法律上唯有机构和以团体名义的行为才可做到这点,也唯有具正规资格的成员依确定的规则而召开和决议的集会,可以——但未必——具有权限,达成对机构行为具约束力的决议。法人格的概念可以就此被扩张,甚至达到处分下述经济财货的地步,亦即这些财货的利用是多数者——按规则而确定其范围、但并未组织化成为一个团体的多数者所认可的,此即基金(Stiftung)、目的财产(Zweckvermögen)。此时,在法律交易上被赋予独立代表上述多数者利益、且按规则确定的一个权利担纲者,为法律所承认。
一个具有法人格的团体,可以在法律上以此方式建构起来:首先是法人团体(Korporation)的建构,亦即,只有范围确定的一群人被当作是具有正规资格的构成分子,而管理则是在法律上经由其委任而执行。构成者的范围,原则上唯有透过纯粹私法上的权利继承或一定的合议机构(Körperschaft)的议决,才可加以变动扩张。其次是法学意味下的机构(Anstalt,与社会政策的机构概念[130]仅有部分相吻合),基本上类似基金会,在法律上唯有团体的机构存在,这些机构以团体的名义行动。至于成员这方面主要是被视为因成员资格而负有义务者,因而新成员的加入与旧成员的意愿无关,要不是依据机构的自由判断,就是按照一定的规则。再者,如此的一介成员——就像学校的学生——原则上对于管理一无影响力。
机构(Anstalt)、基金会(Stiftung)与法人团体(Korporation)这三种组织形态之间在法律上并没有绝对的区别。机构是自治的或是他治的[131],并非如基尔克(Gierke)所说的那样绝对:教会是个机构,但也可能是自治的。
就法律技术的观点而言,举凡团体没有财产——以团体之名缔结契约时所必要的财产——以供支应时,法人格的概念一点也派不上用场。法人格并不适用于如下的社会团体,亦即在其客观本质上,对参加者的人数有严格的限制,并且时间上亦有一定期限,例如某些商业会社。此时,个别成员的法律领域若与全体的法律领域绝对分隔开来,即有损于信用,因为对于信用力的评估,非但奠基于(全体的)独立财产的存在,更重要还是奠基于所有参加者对于全体债务的责任承担。同样的,代表全体的特别机构之设置,也未必总是与目的相吻合。对这类团体和结合体而言,最适合于资本主义信用关怀的形式就是联保制(Gesamthand)的原理——其雏形至少是过去大部分的法律或多或少知悉的。在联保制里,能够合法代表全体的,要不是全体成员采取共同的法律行动,就是任何一个或某些个或特定一个成员以全体名义采取行动,或者是全员以其身家财产连同负起责任。
联保制起源于家共同体的连带责任,而之所以在被延续下来的继承人共同体(fortgesetzte Erbengemeinschaft)[132]里取得其特色独具的性格,乃肇始于全体财产与成员的个别财产、全体责任与成员的个别责任在法律上的分离。我们早先谈过,此种分离是兄弟关系(Brüderlichkeit)在商业交易的影响下分崩离析所导致的结果[133]。从继承人共同体开始,联保制的原理广泛成为许多基于自由意愿而组成的共同体的基础。对这些共同体而言,从家共同体的兄弟关系性格发展而来的对内与对外关系,要不是天生具备的,就是由于法律技术上的目的性才予以采用。现今的合伙公司法,如我们所见的,不外是为了资本主义经营的目的而将家共同体的关系加以理性的建构发展。合资公司的各种形式,乃是此种联保制的原理与普遍分布的康曼达和海外贸易公司(Societas maris)[134]的法制相结合而成。德国的责任有限公司是取代股份公司的一种理性的新发明:对规模较小的、家族式的、尤其是共同继承人的企业而言,原先的股份公司在法律上并不合适,特别是近代司法所强制要求的对外公告更是相当不便。面对航海的共同企业,商人、船主与航海员之间的兄弟关系(西班牙法律里的agermanament),[135]在事情的本质上原属天生自然。完全相应于商业经营从家共同体里发展出来的过程,此种兄弟关系在船舶航运业里发展成为企业者们的联保制的组织体。然而,另一方面,在冒险贷借的方式(Bodmerei)[136]和抛货原则[137]的运作下,这种关系则转化为航海利害关系者间纯粹切事的风险共同体。
在所有这些情况下,典型可见的是,兄弟关系为商业关系所驱逐,身份契约为目的契约所取代,不过,在法律技术上以合于目的的做法,维持全体为一个清楚分隔开来的权利主体,并且使共同拥有的财产(与成员的财产)分离出来。另一方面,机构组织却避开了形式的官僚体制化。(反之)如若建构为法人团体,则此种官僚体制化在技术上是无可避免的。以此结构,经过理性改造的联保制关系从未在其他任何法律体系里有如此奇特的发展,除了西方中世纪以来的法律体系之外。
联保制并未见于罗马法,这多半是法律技术上民族的市民法之特质使然,而不是由于(我们后面会谈到的)经济因素。至于希腊的商法,我们并不确切知道其发展的情形,但确曾为古代的国际交易法中的某些特殊制度所借用过,例如罗德斯海商法(rhodische Handelsrecht)[138]。不过,罗马法之所以能够比较容易省却如此丰富的形式发展,与古代资本主义的特质有关:一方面是奴隶资本主义,另一方面主要是仰赖于国家的政治资本主义。奴隶被利用为盈利的工具,根据他们的契约,主人可以取得无限的权利,但仅负有限的责任;奴隶的财产(peculium)[139]在某种程度上被当作一种特别基金来处理,而这使得在今日借着种种形式的有限责任而达成的效果,至少有一部分得以实现。即使如此,下述事实自不容否认,亦即:此种限制——相关联的是,所有的联保制原理一概被排除于法人团体的法律之外,连带权利与连带义务只有在基于特别的连带要式口约(Korrealsponsionen)[140]的情况下方被认可——乃是法律的征兆之一。亦即,有持续性信用需求的、资本主义的、产业的永续经营并不存在,而此乃罗马经济体制的特色。
基本上取决于政治的古代资本主义所具有的重大意义,显现于以下这个事实:针对私人交易则付之阙如、但针对国家事业包办者(socii vectigalium publicorum:包税者、包矿者、包盐者)的种种法律制度,在帝政初期的私法里早已被承认。这种结社(包办人的结社)的法律与经济结构,是我们的银行于有价证券发行时普遍采用的法律形式——由一人或数人为首的企业者对发行者承担起资本筹措的任务,而此项资本筹措则由其他企业者合伙参加的形式——与光是有限责任关系的结合。在关于公众地位之利用的特示命令(Interdikt de loco publico freuendo)[141]和其他史料中所见的合伙企业首脑(manceps,包办人)的社员(socii)是下层合伙人员,而affines(参与者)仅仅是有限责任负担者(Kommanditisten),对内对外的实际法律状态和今日非常相似。
国家机构本身是否也可以被当作民法意味下的法人来处理,这个问题部分取决于法律技术,部分取决于政治考量。如果是,首先在实际上即意味着:国家支配里的各机构的法律领域有着私法与公法上的分别。在私法上,各机构负有作为个人应有权利与义务,在公法上,则有被当作是一种特别复合体——机构财产——的各种财产关系。再者,这更意味着:国家机构在官职活动的领域上,有着支配领域与私法关系领域的分别,而且后者单只涉及财产法的领域,适用私人交易法的一般原则[142]。国家被承认为法人,结果通常是国家具有资格,在普通的法律诉讼里作为与普通人对等诉讼的对手,主动与被动地提起告诉或被告。
就法律观点而言,法人的问题和后面这个问题一点关系也没有。因为,例如populus Romanus(罗马国家)在私法上无疑有依遗言取得权利的能力,但是并没有诉讼能力。这两个问题实际上是各取其径的。就具有独立取得财产能力这点而言,所有的机构性建制,亦即国家政治组织,无疑是具有独立的法人格,即使它们并不服属于普通的诉讼。同样的,就算国家的法人格和诉讼能力皆被认可,但适用于国家机构的契约与适用于私人契约的原则也可能完全是两回事。当然,此种情形,譬如在罗马,通常多半是和下述途径相联结,亦即将普通法庭排除在外,并且由行政官员来解决因为和国家订定契约而引起的争端。成为诉讼当事者的能力,通常不只被赋予具有法人资格的组织,而且也被赋予许多联保制的组织。虽然如此,在法律史上,法人格的问题多半和诉讼当事者资格的问题有密切关联。(https://www.daowen.com)
特别是事涉公家团体时,亦即政治权势无法像支配者对待臣民那样来与私人交涉,而不得不以自由契约的方式来取得其给付时,通常就有这样的问题发生。尤其是与资本家往来时,亦即,政治权力一方面需要资本家的信用支持及其企业家组织,另一方面由于资本游走于数个相互竞争的政治团体之间,故而无法以赋役制(Leiturgie)的方式来强迫资本家[143];此外,问题也发生在政治权力与手工业者和劳动者的交涉上,当其不能或不欲以赋役制的方式来强制他们时。当国家的法人问题,以及普通法庭的管辖权问题,都获得肯定的答复时,即意味着私人的利害关系一般说来有了较高的保障。
不过,两者之中万一有一个被否定时,也不必然就意味着此种保障的减损。因为,契约义务的履行尚可以其它方法充分加以保障。英国国王向来是可以被告上法庭的,但这也无法防止14世纪的佛罗伦萨银行家被他倒账巨额的债务[144]。反之,尽管没有任何诉讼上的强制手段可以对付罗马国库,但一般而言这并未危及国库的债权者,并且即使在第二次布匿战争时的确有危及的情势发生,但债权者已知道如何借着担保来获得保障,并且没人试图违犯此种担保。法国国家即使在大革命之后至少还可以逃避外界向他提出强制支付的诉讼,但这亦未危害到他的信用[145]。随着近代主权概念的发展,展现出原则上将国家与其他团体分别开来的倾向,而拒绝对国库的诉讼不过是其中的部分现象。法国即是如此,普鲁士亦然。腓特烈·威廉一世(Friedrich Wilhelm Ⅰ)即试图运用“一切防制手段”来挫败“反抗的贵族”向帝国法庭(Reichskammergericht)提出告诉的兴致。另一方面,若容许诉诸诉讼的手段,自然是得符合以下的情况与条件,亦即:在政治组织是身份制结构的情况下,对于行政的一切控诉,都被当作是特权与既有权利之间的两造争端,并且采取法律争讼的形式,在其中,君主并不是以至高主权者的身份出现,而是有一定界限的王权的保有者,或是政治团体里的特权担纲者之一。英国与神圣罗马帝国的情形即是如此。
摒弃对国家的诉讼,本质上也可能是法律技术的处境所造成的结果。例如罗马的户口总监即是个人对国家,或者反之,国家对个人的一切请求权——依我们的思考习惯,即私法的请求权——的争讼裁决机构。不过,他也是调停私人之间的争端——只要此一争端牵涉因国有土地而引发的法律问题——的管辖机构。以此,(1)在国有地上的一切占有状态,以及(2)国有地的资本主义利害关系人与国家财货筹措业务的资本主义利害关系人(亦即国家事业包办人,publicani)之间的一切争讼,或者他们与臣民之间的一切争讼,全都因此而从正规的审判人程序当中移出,转而委之于单纯的行政法非常审理程序[146]。这对庞大的国家资本主义利益而言,实质上非但不是一种劣势特权,而确实是一种优势特权。
弃用审判人程序,以及国家官吏集法官与当事人代表两种资格于一身的这种状态持续下去,甚至沿用到皇帝所管的国库(Fiscus Caesaris)上——经过提比略时代(Tiberius,14—37年在位)的短暂动摇之后,自克劳狄乌斯时代(Claudius,41-54年在位)起,国库即越来越赋予具国家财产的性格,而不再是皇帝的个人财产。当然,事情并非如此截然了断,不管是在用语上(尽管manceps、praes之类旧有的行政法用语已渐为市民法的用语所取代)[147]或是在所谓国库具有诉讼能力的原则上,国库都还与国家财产有所分别。关于皇帝财产的地位,该以家产制的观点视之或以机构的观点来加以把握,这两个视点间的浮移不定,再加上行政技术的考量和皇朝的纯经济利害关系都影响了皇帝诸多财产——理论上全都被视为具有诉讼能力——的种种变迁与个殊化。皇帝作为个人与作为政务官的区别,事实上只被实现于帝政初期。最后,皇帝所有的财产全被视为皇位财产(Krongut),因此惯例上当他继承皇位时,即将私人财产交付给子女。对于经由没收而取得的资产和为了强化遗嘱效力而由皇帝来继承的遗产,该如何处理的问题,无论从纯粹私法的观点或从纯粹国法的观点看来,皆未获得明确的开展。
就中世纪的身份制君主的地位而言,我们不难明白,在身份制组织的结构下——后面还要详细加以讨论,作为支配者的君主与作为私人的君主,或供政治目的运用的君主财产与供私人目的运用的君主财产,是不可能区分开来的。如我们所见的,此种无以区分的情况,使得针对英国国王和德国皇帝提起告诉的可能性获得承认。不过,当至高主权的要求让国家得以豁免置身于自己的机构的裁判之下时,就会得到和上述正好相反的结果。虽然此时法律技术也总是能够在对应君主的政治利害上,发挥相当有效的抵抗力。德国承接了罗马的国库概念,以之为法律建构的手段,使得国家有可能成为被提诉的对象,因而,此一概念——由于所继承的身份制思想,自然远远超出了私法争讼的范围——也必然扮演起真正的行政诉讼的第一线基础的角色。国库概念应该早在古代就已产生出(国家)机构的概念。然而,这样的概念推演脚步却从来未为古代的法学家所跨出,因为这与古代私法的既有范畴质地不同。甚至现代法律意味下的负担(Auflage)概念也未曾发展出来[148],用以作为(机构概念的)代用品。
何况基金概念在此情况下更不是罗马法所可能构想的。因此,为了达到如同基金的目的,唯一可行的办法就是将之建构成法人财产,而且也在金石刻文的史料里得到证明。基金概念的构想,不论就实质而言或纯就技术而论,几乎无处不是在宗教的影响下产生出来的。多数的捐献资产(基金)向来是为了供奉死者或作为功德的宗教慈善行为奉献出来。对这些献金的法律地位问题最为关注的,主要是被委以重任采取行动以实现献金目的的教士阶层。因此,只有在教士阶层能够充分独立于世俗权力之外,而让神圣的法律得以发展的情况下,献金法(基金法)才能够成立。埃及自太古时代起即有献金存在,亦为此故[149]。
纯粹世俗的基金,特别是家族基金,除非是采取采邑授予的形式或类似形式,换言之,除非设定出特权家族对君主的依存关系,否则不但就法律技术而言,或者更根本的基于法政的因素,几乎无论何处都是闻所未闻的。城邦里即因此从未有过基金的存在。到了拜占庭时,事情首度出现转变,办法是将宗教规范利用在法律技术上,在此之前,晚期的罗马法即以信托遗赠的方式初步朝这方向迈出蹒跚的一步。在拜占庭,基于下文将提及的理由,采取兴建修道院而将其管理权和定期金收受权保留给自己家族的形式,以确保家族拥有永久性的定期金收入。这种形态的基金继而表现在伊斯兰法的Wakuf上,而Wakuf则在伊斯兰教法律里扮演了极为重要的角色,包括经济方面的吃重演出[150]。在西方,就法律技术的观点而言,最初,圣者被当作献金资产的所有人,在教会法(kanonische Recht)为了教会的目的而作好概念的准备之后,才开始了中世纪世俗的基金概念的发展[151]。
在纯粹的法律观点下,机构概念的建构直到近代的理论里才被充分发展出来。实际上,此一概念亦有其教会的源流,此即罗马晚期的教会法。当宗教权威担纲者的卡理斯玛观念以及教团纯粹自发性的组织终于被迫让位给主教的官职官僚体制,而主教也尽力争取到有关教会财产权的管理在法律技术上的正当化时,机构概念必然会以某种方式油然兴起。在古代的法律里根本找不到教会的机构概念的踪影。自从祭祀礼拜被城邦世俗化以来,寺庙神殿的财产即在法律上被视为城邦的财产。因此,古代的法律技术就以其法人概念来支持基督教教会,到了中世纪初期,只要教会财产并未被视为私有教会财产[152],那么亦可以前面提过的方式,亦即以圣者为所有者而教会官员为所有者之代理人的做法,来解困舒危。
不过,教会法自从在主教叙任权之争里对私有教会法宣战以来,即发展出教会的法人法(Korporationsrecht)。此种教会的法人法,就社会学的观点看来,必定使教会的结构带有支配的、机构的性格,因而无可避免地会与结社(Verein)或身份团体的那种法人法有所乖离。而这也强烈影响到中世纪时世俗的法人概念的形成。近代具有机构性质的国家行政有其本质上行政技术方面的需求,此种需求促使法律技术层面上产生出许许多多官方的经营,诸如学校、贫民院、国家银行、保险机构、储蓄银行等。此等经营既无成员亦无成员权利可言,而只有他律的和他治的机构,因此无法建构成法人,所以才会有所谓机构(Anstalt)这种独立的法律概念的构想。
发展较成熟的罗马法里所见到的理性的法人概念,乃是帝政时期的产物,特别是根源于政治的地方团体法(Gemeinderecht)。政治的地方自治体对立于国家的现象,是在同盟市战争(Bundesgeno-ssenkrieg)[153]之后才爆发的。经此一战,这些向来主权独立的城市大量地被吸收到市民团体里,不过,其作为法人的独立性却持续保留下来。彻底将这些关系加以规制的,是帝政初期几位皇帝的敕法。地方团体由于丧失了自立性,也就失去了作为政治机构的资格。早在公元2世纪时就已出现了civitates privatorum loco habentur(城市应被视为私人)这样的说法,而米泰斯(Mitteis)也正确指出,关于地方团体的财产,当时已从publicum(公有)这个用语转变成commune(共有)[154]。地方团体的争讼事件,部分是行政上的(例如有关领域的争端,controversia de territorio),部分是属于私人方面由于契约而引起的,而后者显然是诉诸通常的诉讼程序。城市官吏制度的典型形式遍布于整个帝国。我们发现帝政时期的私法人里也使用了城市官吏制度里的种种称号。法人概念——以原先的政治性地方自治体机构为范本——的官僚体制化,或许就是以此为起点。对政治机构而言,团体财产与个人财产的绝对分离,不啻自明之理,就如同以下这个命题所表现的:quod universitati debetur,'singulis non debetur(法人的债权并非各个成员的债权)[155]。
同时,在朱利安王朝统治下[156],所有自由结社的成立都被强制要取得认可,这无疑是政治因素使然。取得认可是否即意味着取得完全的法人格,或者只是某种程度上的法人格,似乎还有疑问。不过,后来两者倒是合而为一了。尽管无法确定,但corpus collegii habere(具有社团的身体)这个语句,可能正意味着完全的法律能力。后代的理论里,典型的用语即universitas(法人)。如果米泰斯颇具说服力的说法是对的,亦即法人的内在关系只服属于行政的非常审理程序,那么,这便是上述那种——贯穿于帝政时期的整个法律状态里的——官僚体制化的一种独特的部分现象,而且同时也是先前为妥当的状态的一种世俗化的变相,而这种世俗化的变相更突出了这整个发展的特色所在。
共和时期里的状况显然是不同的。虽不确定,但也有可能的是,以梭伦的立法为范型的十二铜表法,承认既有法人的自律性(Autonomie)[157]。共有财库的存在,被当作是自然而然的事——后来的禁令正足以证明这点。另一方面,在市民法上的诉讼,却全无法律技术上的可能性。即使是政府的公告也应该是到了帝政时代才认识到这种可能性。成员之间关于成员权利的争端,并没有诉讼模式可循。原因显然在于:当时的私法人,部分是服属于宗教法、部分则服属于行政法,亦即服属于祭司或官吏的非常审理程序,而这又和古代城邦的身份制关系牵连在一起,亦即,虽然容许奴隶与滞留外人(Metöken)加入志愿性社团(collegia),但不准加入政治的市民行会(Bürgerzunft)[158]。
就像希腊的部族集团(Phratrien)、更早先的各种自由集结团体,以及可以追溯到图腾团体的大多数作为法律组织的永久性结合体关系等,吾人所知的最古老的罗马社团全都是兄弟关系团体(sodalicia,sodalitates),并且也就是祭祀共同体。兄弟之不可能被兄弟告上法庭,就像他不可能将任何一个与他有恭顺关系联结的人告上法庭一样。即使在学说汇纂法(Pandektenrecht)里都还留有这样的痕迹[159],亦即不认可兄弟间的刑事诉讼。就市民法而言,兄弟关系的存在正是在这样的负面归结上,亦即作为限制,而被加以考量。行会与职业团体被证实早在罗马共和早期即已存在,它们也出于同样的理由而被建构成祭祀团体(collegia cultorum),换言之,就像中国和中世纪时的团体那样,是在各自的特别神祗保护之下的兄弟团体。在罗马,这些特别神亦由于团体之受到承认而被国家承认为正当的神祗。例如墨丘利(Mercury)即是传说中相当古老的商人团体(collegium mercatorum)的保护神。贫困时相互支持的义务,以及祭典的圣餐,无论是在罗马的行会和职业团体里,或是在日耳曼的行会或其他所有奠基于兄弟关系的团体里,都是同样久远的,后来则理性化为救济资金与丧葬资金的设置,而许多这类的团体在帝政时期都纷纷以这种资金的设定之姿出现。
这类团体与市民法毫无关系。只要宗教性组织不只是个形式,那么其财产恐怕是在宗教的保护之下,弟兄间的争执也被当作是内部问题来裁判解决,而对外的摩擦则交由政务官的非常审理程序来解决。政务官的介入,对于在国家的赋役(Leiturgie,munera)[160]上有其重要性的职业团体而言不啻是自明之理。这也说明了走向帝政时期的官僚体制化为何不难。不过,特别是农业团体——根据史料只能约略推定它们的存续——的各种关系,并不在正规的审判人程序的规制之内。ager compascuus(共同牧地)是Allmend(共享地)的残留余迹,而农业著述者所提到过的arbitria(裁定),则是邻人关系里有所争讼时受到国家某种规制、但又是自律性的纷争解决的残迹[161]。对于法人法越来越赋予具影响力的自治城市(municipium)类型一旦成立,帝政时期里适用于法人——只要仍被认可的话——的法律就明显地越来越平齐化。至此,伙伴团体的成员权利——如果我们能这么说的话——的残余痕迹消失了。而且,诸如希腊化时代的小城市里的手工业者部族之类的现象,唯有在罗马帝国法律境域之外才可能存在。史料上之所以会提及这种现象,证明了以下这点,亦即:罗马帝国法律里虽然没有加以规定,但也不可因此而推断另类的团体构造形式并不存在,就像古老的市民法里看不到所谓的永佃权和分割所有权,但不可因此而作出这些制度并不存在的结论。户口调查书所在乎的只是ager optimo iure privatus(据有最优先权利的私有地),然而在这种土地上,永佃权和分割所有权是不可能成立的[162]。
中世纪的欧陆法受到三方面的影响:一是日耳曼的伙伴团体的形式,二是教会法,三是罗马法透过法律实务而被接受的形式。日耳曼的伙伴团体的形式由于基尔克(Gierke)的大作而在历史上重新展现出其丰富性与发展过程,其细节问题牵涉到经济各个领域,特别是农业史与企业形式发展史所要探讨的问题,我们在此姑且不论。此处只需对那些(团体的)处置方式的形式原则稍作说明即可,此亦我们当下唯一的关怀。从单纯的联保制关系,到纯粹的政治共同体,亦即中世纪的城市自治体,我们发现一系列几乎毫无间隙的组织结构的转换,这些组织在法律技术上的共通点,就是具有诉讼能力与财产能力。反之,个人与整体之间的关系要如何规制,则出现花样极为繁多的类型。(1)个人是否并不被视为总体财产的持分所有者,或者,(2)反之,个人的持分是否即为其私人所拥有的财产,而且是以有价证券的形式,因而可以自由让渡,不过,这仅代表对整个财产复合体的持分之一,而不是对财产的各个构成部分的持分,或者正相反,(3)个别构成部分是否被视为持分所有者在分割所有的方式下所拥有;再者,(4)在何种程度上,整体对个人的权利加以限制、对权利的内容加以规定,或者反之,(5)个人的权利足以阻挡整体所采取的处置,(6)是否由某个专员或特定的成员(以其成员的资格),或在一定范围内由全体成员来对外代表整体、对内管理整体,(7)成员是否负有以其本身的财产或以其个人的劳动来担待的出资义务,(8)成员资格是否原则上为开放的,或者原则上是封闭性的,唯有经由决议方能获得。所有这些,全都以极为不同的方式来加以规制。
组织的管理,以相当不同的程度,接近于政治团体典型所见的形式,接近的程度甚至往往到达这些组织本身对内对外的强制力——唯有通过强制手段的种类,或唯有通过相对于政治团体的、本身的他律性,才能够与政治团体的强制力区分开来。另一方面,整体,就像任一个私人,也被当作个人权利与义务的担纲者。整体可以拥有称号权、身份权与发明权,并且具有违法行为能力,换言之,一定的违法要件事实,特别是其机构的作为或不为,可依法追究整体,并由整体赎此罪责。尤其后面这种违法行为责任的追究,绝非例外,以至于有一整个时代,特别是在英国,主要是以整体人格为义务共同体,当义务未被履行时,整体即身为被国王课以罚金的债务人。
人的集团的基本组织,几乎可以采取任何一种团体形式,关于后者,我们在讨论到政治团体时将会有所学习。换言之,有的是由参加者(成员)直接管理,有的是以参加者的名义行代议制的管理——奠基于参加者的平等权利或不平等权利上。或者是由轮流方式或选举出来的官职保有者来管理,或者是经由规范或传统的限定、但除此之外即为独裁的支配者权力,交由某个人或某个明确限定的权力保有者集团来行使。此外,此种支配者权力的取得途径,可以通过定期选举或其他方式的任命,也可以奠基于世袭权或可让渡的权利头衔,后者也可能与特定的财产对象之保有相联结。
整体的各机构的结构,(1)可以是比较倾向于特权的建构,换言之,行使一种由明确限定的权利所构成的特权,也就是将若干支配权能当作是主观的权利来行使,不过这些集结的特权毋宁是具体的、有其不容逾越的权限;(2)也可以比较倾向于统治权力的建构,换言之,此种统治权力处于客观规范的限定之下,但在此规范的范围内,统治权力可以自由选择其手段;此时,有可能较接近社团的类型,也可能较接近机关的类型。此外,机关的结构在内容上可能被严格地束缚在目的团体的标的上,或者相对而言能够较自由地活动。以此,自律的范围自然各不相同。有的可能完全缺乏自律,权利的取得与给付义务全都依照明确的规则而自动分配,就像英国的某些赋役团体的情形。或者,机构可能广泛拥有自律的法律制定权,而且只受到有弹性的规范——承袭而来的、被制定出来的或他律性的规范——之限制。
所有以上这些选择在具体情况下到底何者得以实现,从过去直至现在——在自由成立团体的基础上——首先是取决于团体的具体目的,特别是各个团体的经济手段。团体可以主要是从事经济行动的共同体(wirschaftende Gemeinschaft)[163]。此时,团体的结构本质上即取决于经济因素,一方面是资本的重要性有多大、扮演何种角色,以及资本的内在结构为何,另一方面则为信用基础和风险的分量与种类。若以资本主义的盈利为目的(尤其诸如股份公司、采矿公司、船运公司、国家债券公司和殖民企业等),由于资本对于团体的给付能力和利润分配对于个人利益均极为重要,所以成员资格原则上是封闭性的,而经营也相对的被锁定在明确的目的上;同时,成员权利形式上是不可侵夺的、可以被继承的,而且多半是可自由转让的;管理上则以官僚制行之,成员或者直接或者以代议方式参与会员大会,会议在法律上是民主制的,事实上则为金权制的支配方式,亦即通过商议和按出资金额多寡来表决。此外,进行资本主义式盈利的团体既不要求成员的对外责任——因为那对团体的信用能力并不重要,一般说来也不要求其对内的责任,除了矿业公司之外,因为其资本结构有所不同。
另一方面,若团体是以自然经济式的自我需求满足为目的,那么共同体的目的愈是无所不包,集体的权力就愈是强大,成员的明确权利并不存在,而近似共产主义式的经济,无论其奠基于直接民主制或家父长制(诸如家共同体、公社[164]、严格的耕地共同体)。随着封闭性的升高及内部的占有之强化(村落共同体与马克体),成员权利也慢慢浮上台面。另一方面,仍然在共同体管理之下的各种公用利益则转变成被个人占有的权益的一部分(如同个人财产的附属品),依情况采取轮番制来管理或交给世袭的机构或交给庄园领主来管理。
最后,若目的在于借着共同经济来补充个人的生产经济或消费经济,而自发性地成立结合体组织时,就像近代法律上所谓的合作社,成员通常是封闭性的,因为成员权利不仅明确占有而且也如成员义务一样有明确的限定,不过,通常不许自由让渡。此时,个人的责任对于团体的信用能力基本上是越来越趋重要,不过,这种责任有时是有限责任,有时——当风险一目了然时——则为无限责任;管理方面,形式上是官僚制的,实际上不少是走上名门望族式的管理。
当团体为不特定多数的利害关系者、尤其是不特定多数的受益者之故,而越来越具有机关的性格,而且由于利害关系者这一方为了偿付整体所提供的效用而支付长期的分担费用与代价,使得供应资本的意义逐渐低落时,个别的成员权利之于整体财产必然越来越赋予丧失其形塑团体结构的意义。此种情形早已发生在纯粹以经济为取向的保险公司上,特别是以社会政策和慈善为目的的机构上。最后,当共同体越来越赋予成为只是个以非经济目的为首要经济行动的共同体时,成员受保障的财产权也就越来越赋予失去其意义,而经济条件一般而言也逐渐失去其决定共同体结构的影响力。
不过,团体的法律结构的发展全部非尽然取决于经济。这点首先已由英国(无论是在中世纪或近代)和欧陆尤其是德国,在发展上的强烈对比得到证明。自诺曼人征服以来,英国法里根本没有基尔克定义下的伙伴团体(Genossenschaft)存在,大陆式的法人概念直到近代才发展出来。英国法既不知晓团体的自律——就德国中世纪时早视为理所当然的意涵与范围而言,有的话,也不过是稍见端倪——也没有借着规范来通盘规制的团体法人格。正如梅特兰(Maitland)和其后的哈薛克(Hatschek)所指出的[165],基尔克的伙伴团体理论在英国的法律领域里几乎没有容身之处,除了基尔克所谓的支配团体的型态之外[166];可惜后者是可以用有别于基尔克所拟制的法学范畴来加以建构,而英国正是如此。团体法的这种所谓日耳曼的形式在英国法里付之阙如的现象,并不仅是因为英国并未承袭罗马法,而正因为其并未承袭罗马法。欠缺罗马的法人概念反倒助成了以下状态,亦即:在英国起先只有教会机构在教会法的挹注下拥有具实效力的法人权利,而后英国所有的团体皆具有被形塑成类似性格的内在倾向。单独法人(corporation sole)的理论,亦即由官职保有者的连续性所表现出来的法资格(dignitas)的理论[167],使得英国的法学有可能将国家和地方自治体的行政当作一种法人格来处理,就像教会当局被当作教会法上的一个法人格一样。直到17世纪,国王一直都被视为一个单独法人,即使至今,被视为政治团体的一切权利义务承担者的,既不是国家也不是国库,而是国王,这毋宁是受罗马法所影响的德国的法人概念原先——由于身份制国家的政治结构之故——在英国付之阙如的结果,同时也是教会法影响下的结果。到了近代,英国的法人,如果有的话,性格上基本是个机构,而不是自发性的结社,无论如何也不会是德国法律上的那样的伙伴团体。这不禁令人怀疑,在欧陆,罗马法并不如人们通常所想的那样,是造成中世纪伙伴团体法衰亡的决定性力量。
事实上,罗马法学者在解释查士丁尼法典时——对于中世纪的团体而言,此一法典是如此的陌生且无法契合——必须要对其周遭所见的法律实务上的诸多事实如此多方地加以考量,以至于他们的理论——尽管使用了诸多很有问题的思考手段——尚不足以威胁到中世纪诸团体的存在。尽管法人概念的建构取代了总是相当不安定的德国法律思维形式这件事并不是他们独力促成的,但他们的确也出了不少力。包括英国这一方面和大陆,尤其是德国这方面,两方的发展如此大相径庭的真正理由,无论是在中世纪或是在近代初期,主要都在于政治的情势。两者的差别基本上是由于以下因素所导致的,一方是强大的中央王权和金雀花王朝及后继者高超的行政技术手段,另一方是德国之缺乏强大的中央政治势力。此外,另一个原因是英国的普通法(Commom Law)在不动产法领域上的某些封建的基础持续影响到后代。
不过,法人概念的这种极端机构性与支配性的结构,在英国并不是唯一的形态。作为欧陆式法人的代用品,我们看到一种将某些人或某些官职保有者当作是受委托者的处理方式,这些受委托者被付托一定的权利以照顾一定的受益者或一般大众。以此,自17世纪末以来,不仅国王时时被当作公众的受委托者,教区和地方自治体当局也同样如此,而我们现今凡是以目的财产(Zweckvermögen)的概念来解释之处,在英国皆以受委托者(trustee)的概念作为最佳的技术手段。此种机构性的建构之特色所在,是受委托者不仅可以做而且应该做到其权限范围内的事。换言之,此即官职概念的一种代用品。在此语义下的信托(trust)之起源,正和罗马的信托遗赠(fideicommissum)之起源的情形一样,起初是因为有必要回避某些禁止法规——尤其是禁止死手取得财产的法规(Amortisationsgesetz)[168]——和现行法上的其他法律限制。此外,中世纪时法人概念付之阙如,也是信托的缘起因素。当英国最终发展出法人概念时,人们还是继续将上述法律技术手段运用在那些无法被建构成法人的机构上。虽然如此,类似的基调,即使是在此一(机构法)领域之外,还是长期且根本地继续支配着整个英国的法人法。
基于上述最后一个情况,马克体在英国法里比在德国更远为彻底地具有支配的特性,就中尤其是庄园领主通常被视为未分配土地的拥有者,而农人不过是有权使用他人物品的人。面对这种贯彻始终的想法,农民可以向王室法庭投诉的途径并没有多大用处。最后的结果,是单纯的封土权(fee simple)[169]成为英国土地所有权的基本形式,其彻底的程度远远超过罗马法的ager optimo iure privatus(据有最优先权的私有地)真正实行的情况。共同继承人团体(Ganerbschaft)以及所有以之为原型而建构的各种形态,也都由于封建的长子单独继承制原则而全部被排除。一切土地所有最终都是来自国王的授予,此种观念的结论必然是认为所有团体的处分权都不过是特定人士及其权利继承者借着特权而取得的特殊权利头衔罢了。根据梅特兰的研究[170],我们不得不相信,由于昔日田宅制度特有的分配方式是纯粹自动地依各人的持分而分配权利与义务,而且此一方式也转用到所有类似的团体,所以英国的法律实务最初极少感觉到有必要将参加某个共同体的个人全体当作是独立的法律主体来处理。
此一状态,由于国家部分为封建的、部分为特殊身份制的结构,而得到强化。换言之,首先是通过禁止死手取得财产的法令——为了国王与贵族的利益,全面禁止将土地让渡给死手,包括地方团体。唯有凭借特殊的特权赋予才能够豁免此种禁制,而事实上15世纪时对城市的特权赋予(最早的是1439年对京斯顿[Kingston]的特权赋予),即为该城市创造出带有积极内容的法人权利,目的正是免除上述禁令的重压。不过,法人法也因此而停留在特殊的特权法阶段,并继续处于身份制法律建构的一般后果之下。自国王和国会起,一切的支配权力皆被视为一定的王权与特权的复合体。凡是行使未经纯粹私人契约而获得的权利者,在法律上,除非借着有效的特权赋予,否则无法保有此项权利,而且也因此只能在明确限定的范围内保有之。唯有太古以来的惯习方能取代明确的特权赋予证明。因此,即使在法人概念形成之后,直到近代都还严整地存在着这样的理论,亦即:当团体借着法律行为而逾越其被明确赋予的特权范围时,换言之,凡是行为越权(ultra vires)的团体,都要被课以特权侵害的责任,并且受到特权剥夺的处分,像都铎王朝和斯图亚特王朝就曾大举进行过这样的处分。
结果,所有的法人建构——无论是公共的或是私法上的,只不过,英国法原先并不知道有此种分别——全都得依此轨道而行,亦即:要经过特别认可且负有被认可的义务、服属于统制与监督之下、成为正式专门以公共利益为目标的目的团体;所有的法人全都被建构成政治的或被赋予政治权威的目标机构。从历史上看,此种法律状态归根究底来说,毕竟是诺曼人行政上的赋役制性格的产物。国王借着建立带有集体义务的强制团体来确保司法与行政所必需的给付,这样的团体原则上类似于中国、希腊化时代、后期罗马、俄国和其他法律体系所见的强制团体。地方团体(communaltie)仅只作为有利于国王行政的赋役制义务团体而存在,并且唯有在王权的授予或容许之下才拥有权利。否则,所有这类的共同体在法律上,即使在步入近代之后,仍只是个bodies non corporate(不具人格的组织)。
因此,团体制度的国家化在英国本土的法律史刚开始发展时,由于严厉的中央行政而达于顶点,而后才逐渐走下坡路。然而,在欧陆的法律史方面,近代的官僚制君主国家打破了法人在传统上向来的自主性,地方团体、行会、公会、马克体、教会及任何可以想见的结社种类全都服属于国家的监督之下,由国家来加以认可、规整与统制,并剥夺所有未经认可的权利,以此,俗世法学者们(Legisten)[171]的理论方有可能支配整个法律实务:所有的团体建构唯有在君主的首肯之下方能拥有独立的整体权利和法人格。
其次,法国大革命在受其持久不断影响下的地区里,不只破坏了所有的法人的形成,而且也摧毁了一切种类——除了那些被明确认可其极端有限目的的团体之外——的社团的成立及社团的自律性。其原因主要在于所有激进的民主制里典型的政治理由,及来自自然法理论的各种观念,最后,部分则是出自经济制约下的市民的动机——不过就其义无反顾的情形看来,同样是深受理论的影响。法国民法法典完全避开法人的概念不谈,为的是借此排除此一概念。后来,由于资本主义的经济需求以及非资本家阶层方面的市场经济需求,政党的政治煽动需求,以及文化需求之逐渐实事求是的分化和个人之间的文化关怀渐次因人而异的分化,此一发展遂再度反向修正。
英国的法人法并未经历过这样一种与过去的严重决裂。英国的法学理论自16世纪以来,首先是为了城市而发展出机构与机构行为的概念——在法律上将之与私领域区分开来;此时,所运用的是body politic(亦即罗马的corpus)的概念[172]。它将行会带入法人类型的领域,并且同意地方团体——在具备印章的情况下——有可能拥有诉讼上和契约上的独立性,允许被认可的法人在多数决而非全员一致的基础上拥有自己的条例(by-laws,制定权),亦即有限的自律。英国的理论在17世纪时否定了法人的不法行为能力,到了18世纪则在财产法上将法人当作仅仅是各个人的受委托者(trustee)来处理,个人对法人的请求权则依照衡平法(equity)来行使。直到18世纪末,英国法律方才(而且相当勉强地)允许转让股票,以使股主免除对于法人债务的责任——不过公司破产的话就例外了。最后,在布莱克史东(Blackstone)借着罗马法的援引[173],才使得法人财产和私人财产真正分离开来。
在此发展中,显现出资本主义需求逐渐升高的影响力。重商主义的都铎王朝与斯图亚特王朝时代的大型公司,在法律上仍为国家机构[174],英格兰银行亦是如此。中世纪时所有法人所开立的文书皆被要求盖上印章以示有效,而法人财产只要有部分是来自土地,股票即被视为不动产,法人的目的也被限定在公务或公共的目的上。凡此种种都不是这些营利公司所能实行的,因而在18世纪当中全被取消了。直到19世纪,对商业法人的有限责任才开始被导入,也有了为所有股份公司创立标准规制之举,而共济团体与慈善团体、学术团体、保险公司与储蓄银行,最后,劳动者的工会等,也都有了特殊规范的设定,而以上这些都相当类似于大陆相应的种种立法。不过,绝不能说旧日的形式都被抛弃了。至今,对一连串被认可的社团而言(例如共济团体,friendly society)[175],选任社团的受托者仍旧是进行诉讼行为的前提条件,另一方面,对于尚未法人化的社团而言(例如俱乐部),任何的法律行为都有必要经过全员一致的授权。越权行为(ultra vires—Handlen)的禁止,以及不在法定范型之内的社团必须一一经过认可的原则,至今仍然通行。不过,英国的情形实际上并未偏离德国自民法法典实施(1900年)以来的状况太远。
不只是此处简短的比较性描述,即使是对其他较大法律体系的任何一瞥,都显示出罗马法的个人主义性格相对于日耳曼法的社会性格这种太过浮滥的口号标语,一点也不足以说明法律发展的重大歧异。
德国中世纪的伙伴团体制度之丰富性,乃是极特殊的、尤其主要是纯粹政治的命运所塑造出来的产物,无论过去或现在都是世界上独一无二的现象。俄国与东方(包括印度)的法律都通晓强制团体、特别是村落共同体、同时也包括手工业者强制团体的赋役制集体责任和相应的集体权利;进一步,它们(并非全部,但多半)也都认知家族共同体的连带责任以及(例如俄国的Artjel那种)[176]借着兄弟契约而做出与家族类似的劳动共同体的连带责任。不过,这些法律从不认得西方中世纪所见的那种充分分化的伙伴团体法,遑论在罗马法与中世纪法律共同影响下所产生的合理的法人概念。伊斯兰教的基金法,如我们所见的,乃是以东方古代、特别是埃及、尤其是拜占庭的法律发展为蓝本,亦丝毫未包含法人理论的胚芽。
最后,中国的法律以一种典型的方式显示出两方面的交互作用,一方是家族与氏族在作为个人社会地位的保障者的意义下绵延不断,另一方则是家产制的君主支配。独立于皇帝个人之外的国家概念并不存在,同时也没有私法人法和结社法,更不用说是基于政治理由的治安禁令下一概被禁止的团体——除了家族的、国库的,或特别被认可的团体之外的所有团体,全都不许存在。地方团体在官方法律上只是作为负担租税与徭役的家族责任团体而存在。实际上,这些团体在氏族团体的基础上总是对其成员发挥出所能想见的最为强烈的威权,并且为了经济而建立起各式各样的共同制度,对外则显示出一种团结,对此,皇权支配的机构亦不得不视其为最强大的地方势力而有所顾忌。此一事实,如同其他地方一样,并未在官方法律的法概念中表现出来,当然也阻碍了其于法律概念上的建构。因为,这样一种对外以氏族和地方团体的血仇方式来表现、但从未为官方法律所承认的自律,是无法具备明确划定的内容的。不过,氏族与家族之外的私人团体的状态,尤其是已高度发展的赁贷组织、丧葬互助会和职业团体的状态,部分相当于罗马帝政时期的状态,部分则相应于19世纪的俄国法。尽管如此,古典古代意味下的法人格概念依然付之阙如,而赋役制的机能如今也基本上不复存在——即使曾经存在,也无法真正确定。然而,资本主义式的财产共同体,如同南欧在中世纪时那样,确实已经从形式上受家共同体所束缚的状态里解放出来。不过尽管实际上利用了这样的制度(例如固定的商号),但并未——如南欧于13世纪时即有的进展那样——发展到法律形式的地步。在中国,共同责任——相对应于债权法的状态——也是和氏族的违法行为责任相联结,后者至今仍然零落地残存着。不过,仍然纯粹是人的责任(Personalhaftung)的契约责任并未采取连带的方式,而是要其他的组织成员负起交出那潜逃成员的责任,在其他方面,成员们不过是在实质上依各人的持分而摊负个人的责任。唯有财政法采行家族的连带责任及对家族财产的处分,而私人的结合体关系的整体财产在法律上并不存在,正如其并未存在于罗马古代。不过近代的商业行号,如同古典时代的国家事业承包者组织,在法律上被认为是由负有个人责任的主事者所带领的结社与合资关系体。在中国,如同(西方)古代和东方,私人的团体法和财产共同关系法之所以处于如此原始的状态,原因在于氏族的重要地位延续不绝,自律性的法人由于政治的家产制而受到阻碍,以及独立的资本完全投注在国库的利得机会和商业上。
西方在中世纪经历了不同的发展,理由首要在于:其家产制为身份制而非家父长制性格,而且,如我们后面所要谈到的,基本上是由政治、特别是军事和国家经济的因素所决定。此外,再加上司法集会人团体的形式(dinggenossenschaftliche Form)之发展与维持——关于其历史地位马上就会谈到。举凡此种形式并不存在之处,例如婆罗门据有强势地位之后的印度[177],尽管社团与伙伴团体的诸多形式事实上仍多彩多姿,却未能结晶出相对丰富的法律发展。印度之长期缺乏理性且强大的中央权力——尽管时而出现,但总是一再瓦解——确实产生出法律所明白承认的商人团体、职业团体和农村团体的自律性。然而,像德国那样的法律建构却未自其中产生出来。集会人伙伴团体形式下的司法,实际结果是对支配者,无论是政治支配者或庄园领主,产生一种强制,令其不得由自己或通过官员来作出判决和出示睿智(Weistümer),而是要通过出自法律伙伴圈子的裁决者,或至少是在他们的决定性协力下,才能决定与发现,否则的话,判决与睿智不会被视为真正具有客观约束力的法律宣示。因此,各个法律圈子的利害关系者无不随时共同致力于确认种种法律上的权利与义务,诸如庄园领民、隶属民和服役侍从等由于其经济与人身隶属关系而产生的权利与义务,以及关于封臣与城市市民由于契约与政治的从属关系而产生的权利与义务。
此种状态起初源自公家的裁决共同体之具有防卫团体的性格,后来,随着中央权力的崩溃,而为篡夺了或被授予裁决权的所有团体所取得。很明显的,这乃是自律性的法律创制、法人组织与伙伴团体组织之无与伦比的强大保障。此种保障的形成,以及各个法律利害关系者圈子在建构其法律时事实上的自律性的取得——也因为此种自律的取得,西方的伙伴团体法与法人法,以及资本主义独特的团体组织形式,始有发展的可能——基本上是取决于政治与行政技术的考量。换言之,支配者总是为军事忙得不可开交,而且多半没有一个如臂使指的合理的行政装置来统治自己的臣民,所以他不得不仰赖臣民的善意及他们的合作以确保符合自己的要求,也因此不得不尊重他的依附者根据传统或篡夺而来的相对要求。这些从属阶层的权利之定型化与被占有而成为伙伴权,即以此为根源。
由于司法集会人伙伴团体的法律宣示形式而产生的惯习,亦即使现行的团体法在口头的证言下定期得到确认,并进而以之为睿智而登载于文书[178];以及从属民的习惯,亦即逮着有利机会就要求主子确认此种法律状态为其特权,都提高了团体规范的保障。内在于具支配结构的政治团体与经济团体内部的这个过程,自然提高了伙伴团体的自律得以保持的机会,即使对非支配性的、自由组成的誓约共同体而言亦然。这样的情形在英国并未发生,因为强大家产制政权下的王室法庭压制了州郡和地方团体旧有的集会人伙伴团体的司法,使得伙伴团体法无从发展,睿智与自律的特权也难以存在,或者屈指可数——即使存在,也不具欧陆现象的性格。
在德国,一旦政治权力与庄园领主权力建立行政机构而让伙伴团体的裁决方式无用武之地,那么伙伴团体的自律和伙伴团体法也就迅速衰微了。此一状况,与受罗马法教育的官僚阶层的登场凑合在一起,自非偶然,然而罗马法本身并未扮演决定性的角色。在英国,日耳曼式的法律技术手段却让伙伴团体法无从产生。此外,凡是不符合单独法人、信托法人或被认可的结合体关系模式的其他团体,全都被视为参与者纯粹的契约关系,团体的规约也只有在其为成员所接受的契约的意义下方为有效。此一观点相当对应于罗马法式的建构。订定法律的团体之政治结构,以及塑造法律的职业担纲者的独特性质——我们后面会谈到[179]——正是关键性的契机。