五　伊斯兰教法

在伊斯兰教里，至少理论上说来，没有任何一个生活领域里的世俗法律发展之路，未受神圣规范的要求所阻碍。事实上，尽管大量承袭了希腊法与罗马法[33]，但官方仍宣称整体民法乃是《可兰经》的诠释，或《可兰经》经由习惯法所作的推衍。这情形特别是发生在倭马亚王朝（Umayyad）灭亡[34]，继而阿拔斯王朝（Abbásid）确立其支配[35]，并且高唱回归神圣传统的口号，再加上祆教的萨珊王朝的政教合一原则也被转用到伊斯兰教里之后[36]。神圣法在伊斯兰教里的地位，恰好是神圣法在真正经由先知预言所创造出来的“圣典宗教”（Buchreligion）里能够发挥出何种作用的一个恰当的范例。

《可兰经》本身包含了许许多多纯粹实体法上的规定（例如废止养父与养女间的婚姻禁令，穆罕默德也善加利用了此一自由）。不过，大部分的法律规定却另有起源。这些规定在形式上通常是以“哈迪斯”（hadîths）的形态出现，亦即先知的模范举止与言论。其真实性则通过一连串的人证——可追溯到穆罕默德同时代者，原先为具有特别资格的穆罕默德的同伴——以口耳相传的方式加以确证。由于必须要靠绵延不断的人证来延续下去，这些规定遂（或被认为）端赖口头传承，而形成所谓的“逊奈”（sunna）——本身并非《可兰经》的解释，而是与《可兰经》并列的传承；其最古老的部分主要是来自前伊斯兰教时代、特别是麦地那的习惯法，而由马立克·宾·阿纳斯（Mâlik ibn Anas）编纂为逊奈[37]。

不过，无论是《可兰经》还是逊奈，都不是法官所利用的直接法源。形成此一法源的是“菲格海”（fiqh），菲格海是法学派思维活动的产物，这是将哈迪斯按作者别集录而成（穆斯纳得，musnad），或按主题而有系统地编成（穆珊纳夫，musannf，其中的六种成为传统法规）[38]。菲格海包含了伦理命令与法律命令，并且在法律终于被固定下来之后，完全陈腐过时的部分也就含藏得愈多。法律之所以被正式固定化，是由于法律解释的卡理斯玛力量、法预言的力量（伊吉提哈德，idschtihâd）[39]，被认为在伊斯兰教纪元（Hidschra）[40]的7—8世纪、基督教纪元的13—14世纪时已消失殆尽了——这和我们所熟知的，基督教会与犹太教的关于先知预言时代已告终了的观念相类似。卡理斯玛时代的法先知，亦即穆智台希德（Mudschtahid（n），被视为法律启示的担纲者，而受到全面性的承认为此种担纲者的，仅止于四大公认为正统的法学派的创立者（玛德哈普，madhhab）。相反的，在伊吉提哈德消失之后，只有穆卡利德（muqallidîn），亦即注释学者存在[41]，而法的固定性就此屹立不摇。

四大法学派的斗争，起先是关于正统逊奈之性质的斗争，后来变成与此相关的解释方法的斗争，在法律固定化后，学派间的对立便愈来愈定型化。只有罕百里学派（hanbalitishce Schule）[42]这个小派别，拒斥所有的“毕达”（bida）——所有的新法、所有新的哈迪斯、所有解释法律的理性手段，并且固守“强制加入”（coge intrare）的原则[43]，而与其他诸学派迥然有别：其他诸学派原则上抱持着相互宽容的态度，彼此间的歧异主要在于，法技术之于法创制该扮演何种角色的问题。在非洲与阿拉伯长期占支配地位的马立克学派（mâlikitische Schule）[44]，由于发源于伊斯兰教最古老的政治中心（麦地那），所以在接受前伊斯兰教法律的这一点上，显得特别自在，不过，与哈乃斐学派（hanafitische Schule）[45]相较之下，又显得大受传统所束缚。后者发源于伊拉克，因此深受拜占庭的影响，在哈里发的宫廷里举足轻重，并且为土耳其官方所接受，于埃及更是官方承认的支配性学派。较为偏向顺应宫廷生活的哈乃菲学派的法学，似乎主要是发展出伊斯兰教法律家的经验技术，亦即模拟（qijâs）的应用，除此之外，特别是主张“拉伊”（ra'j）——学理性的教说——作为相对于既有的可兰经解释的独立法源。最后，起源于巴格达的沙斐仪学派（schâfi‘itische Schule）[46]，广布于南阿拉伯、埃及与印度尼西亚，不仅排斥哈乃斐学派的学理性技术与借用外国法，也拒斥马立克学派对传统的自由态度，因此被视为传统主义的学派，然而，由于将可疑的哈迪斯大量纳入传统里，结果似乎又和其他学派殊途同归。保守的传统主义者（Ashab al-Hadîth）与理性主义的法学者（Ashab al-Fiqh）之间的斗争，贯穿着整个伊斯兰教的法律史。

伊斯兰教的神圣法是彻头彻尾的“法曹法”（Juristenrecht）。其妥当性奠基于“idschmâ”（伊吉玛，idschmâ—al—‘ammah=tacitus consensus omnium，万人的默然同意，公议）；“伊吉玛”实际上被定义为：法先知、亦即伟大的法律学者（fuquhâ）的一致意见。除了先知本身的不谬性之外，唯有伊吉玛的不谬性为官方所承认。可兰经与逊奈不过是后者的史料。法官所查阅的，既非可兰经也非逊奈，而是伊吉玛的汇编；他们被禁止独立解释神圣的典籍或传承。伊斯兰教法学家的地位和罗马法学家相类似，教育组织方面亦是如此：法学家所从事的是法顾问活动与学生的教育，因此，和法利害关系者的实际需求相关联，也和必须有系统建构的、实务上及教育上的需求相关联。由于法学上既受制于学派首脑固定的解释方法，也受制于既有的注释，所以自伊吉提哈德时代终了之后，所有的自由运动便被排除尽净。在公立的大学里，例如开罗的阿尔·阿札尔（Al-Azhar）大学——敦聘四大正统学派的代表人物为教师，教学不过是机械地重复固定的见解。(https://www.daowen.com)

伊斯兰教的神圣法之所以发展成为定型化的法曹法，基本上是伊斯兰教的组织所造成：既无宗教会议，亦无不谬的教谕职[47]。在实际结果上，神圣法的直接妥当力仅局限于某种根本的制度，并且整体而言，仅及于有限的实体法领域——其有效范围只比譬如中世纪的教会法稍大些罢了。神圣传统原则上的普世性支配，结果造成应有的变革通常仅能仰赖个别案例正式或蒙混得到的判断（Fetwâ）[48]，或者仰赖几个相互竞争的正统法学派之争议性的决疑论。其结果除了我们前面提到的欠缺法律思维的形式理性之外，也使得为达法律之内在外在统一性所必须的系统性法创制成为不可能的事。神圣法既无法被废除，也无法——尽管再怎么顺应现实——于实务上真正被贯彻。卡地（Qâdî）[49]或利害关系者在必要的时候，一如罗马的情形，可以向官方认可的法学家——以伊斯兰教长老（Scheich ul-Islâm）为首的传法者（Muftîs）[50]——寻求权威性的解答。然而，此种解答异常随机而定，因人而异，而且就像神判一样，没有附带任何理性的理由，不仅未能对法律的理性化做出一丁点的贡献，甚至还实际强化了神圣法的非理性。

神圣法是仅适用于穆斯林的身份法，对被征服的其他宗教信仰者则不然。其结果是法的分裂，以极尽各种样式的形态维持下去，不仅有对于林林总总或具积极特权或具消极特权的各宗派的身份性的法分裂，也有基于自发性法律破除普通法（Willkür bricht Landrecht）这个命题而产生的地方性和职业性惯习的分裂：此一命题对于本身要求具有无条件妥当力但又处于东摇西摆的解释下的神圣规范，到底有多大的实效力，在此和其他地方一样，是很值得怀疑的。伊斯兰教的商业法承袭了古代末期的法律技术而为商业发展出种种法律制度，其中某些部分直接为西方所承袭。然而，这些制度的妥当性，在伊斯兰教内部里，并不是借着制定法或理性法律的确切原则，而大半是借着交易上的诚信和商人对于裁判的经济影响力而受到保障。神圣的传统与其说是促进倒不如说是威胁到大部分制度。这些制度毋宁是存在于法外（praeter legem）。

举凡神圣法与不可变传统的妥当性，长远受到重视之处，自然显现这种阻碍法律之内外统一性的现象，诸如中国、印度，以及伊斯兰教法地区。即使在伊斯兰教本身里，属人法主义适用于四大正统学派，正如其于卡罗琳帝国适用于部族法一样[51]“属地法”（lex terrae）的创制根本不可能，亦即不可能像英国于诺曼人的征服之后（正式于亨利二世以来）所发展出的普通法那样。

实际上，在现今所有的伊斯兰教大帝国里，存在着世俗裁判与宗教裁判的二元主义，亦即：卡地之外有世俗的官吏，圣法（scharî‘a）之外有世俗的官法（Amtsrecht）——卡奴（Qânûn），一如卡罗琳王朝的敕令，卡奴自倭马亚王朝支配时代以来，开始即并同宗教的法曹法一起成长，并且随着宗教法的愈益定型化，而愈形重要。世俗的法官在卡奴的拘束下，审理几乎所有的事项，只除了监护、婚姻、继承、离婚、某些情况下的基金财产及随之而来的土地所有。他们并不在乎宗教法上的禁制，而几乎全按地方惯习来审判，因为，宗教法的介入将会阻绝任何的体系化，包括世俗的制定法的体系完整性（土耳其自1869年以来所公布的官方法典，根本不是有系统编纂的法典，只不过是哈乃菲学派的法规集成）。按照形式的、法学的概念来将法律合逻辑地体系化，在这种情形下根本不可能。这对经济的影响，我们后面会看到，并不小。