家产制君主的法律之身份制结构与家父长制结构
当然，家产制君主的法创制通常还是会相当程度地尊重传统。不过，倘若他的制法愈是成功地（而且大半有此倾向）完全排除司法集会人团体的裁判，那么也就更能便宜行事，并且发展出自己特有的形式性质并将之烙印于法律体系。这种形式性质可以有两种不同的性格，端视此一家产制君主权力所赖以存在的不同的政治条件而定[20]。
其一，当君主自身的政治权力被视为一种正当取得的主观权利时（就像一般的财产权一样），君主立法权的出现，是为了让他能将其所拥有的完整权力之中的一部分，以主观权利（特权）的方式让渡给其他人，不管是个人还是团体（官吏、臣民、外国商人等），因为，此种特权的授予必须得到君主司法机关的尊重，才有作用可言。在此类型里，“客观的”法律与“主观的”权利、“规范”与“请求权”，不过是二而一的而且，如果首尾一贯皆是如此的话，则整个法秩序可说只不过是一整串十足特权的组合罢了。
君主拥有立法权的另一种类型则正好相反：他绝不将任何可能会束缚自己或其司法机关的特权授予其他的人。在此类型里，有两种可能性：君主握有完全自由的裁量权，根据个别的情况下达命令；在此情况下，不管是“客观的”法律，还是“主观的”权利等观念，皆无存在的空间。另一种可能性是，君主会对其官吏发布包含有一般性指令的行政规则（Reglement）。这种行政规则的存在意味着，除非接到进一步的指示，否则官吏就必须根据原先的指令去处理被统治者关心的各种问题，并解决他们的纷争。在此情况下，当事人固然期望能得到一个有利于他的判决，只是这并非他的“主观的权利”，而只不过是在行政规则的运作下一个纯粹事实性的“反射效用”。换言之，其间并无任何法律的保障。这就像是一个父亲虽然对他的儿子抱有某些期许，但并不会想到用任何形式上的法律原则、或是固定的程序形式来束缚他达到这些理想。究其实，极端的“君父（家父长）型”（Landesvater）司法，也只不过是将原先家族内解决纷争的办法，转用到政治团体上。在其最为首尾一贯的情况下，整个司法体系皆被解消为“行政”的一环。
我们将称呼第一种为家产制君主的司法审判之“身份制的”（ständische）类型，另一种则为“家父长制的”类型。司法与立法若属于身份制类型，则法秩序可说是相当严格的讲究形式，但却又是非常具体的，换言之，非理性的。在此情况下，只能发展出一种“经验式”的法律解释。整个“行政”可说是有关“特权”的协商、讨价还价与约定，并对达成的内容予以确认。它的运作就此而言类似法律程序，形式上也很难与司法机关区分开来。英国国会与昔日皇家枢密院的行政程序就是这样，它们在最初都是同时兼具行政机关与司法机关的性格。身份制的家产制之最重要且唯一完全发展成熟的例子，仅见于西洋中古时期的政治团体。
相反的，在纯粹家父长制的法行政里，法律可说完全是非形式化的——如果这样一套在纯粹“行政规则”支配下的体系还可被视为“法律”的话。司法机关重视的是探究实质的真相，而将搜寻证据的程序规则置之度外。法行政因此不免常与巫术性的搜证程序发生冲突，不过，世俗程序与宗教程序之间的关系可说是变化多端的。在非洲，原告可以将原先上诉于君主判决的案子，转而为依赖神判、或诉诸崇拜物神的巫师（Oghanga）——古老宗教裁判的担纲者——在幻觉下狂迷忘我式的判决。另一方面，严格家父长制的君主裁判不仅破坏了主观权利的形式保障，同时也因为试图满足客观上的“正确”与“衡平的要求”来解决利害冲突，从而破坏了严格的“辩论程序”的原则。
虽说家父长制的司法裁判，由于遵守确定的原则，确实可以在某种意义上被视为理性的，然而，如就其思考模式的逻辑理性而言，则并非如此；因为，它的目标主要在追求社会秩序的实质的原则，不管内容是政治的、福利功利主义的或伦理的。再者，所谓司法与行政的合一，并不是说所有的行政皆采取司法的形式，情况毋宁恰好反过来——所有的司法皆具有行政的性格。君主的行政官员同时也兼具法官的身份，君主本身则以“王室裁判”的方式任凭己意介入司法，其自由裁量权考虑的重点则为衡平、权宜与政治等。司法救济在他看来，大多也只不过是种任凭己意而赐予的恩宠，或根据不同个案所给予的特权，其条件与形式亦由此决定；同时去除掉非理性的形式与取证的手段，以利于官方自由地探究真相。此种理性的司法体系的理想型，可以“所罗门式”——圣经里所记载的所罗门王采用的方式——的“卡地裁判”为例，潘哲在担任总督时主持的司法审判亦为一例[21]。
所有家产制君主的司法体系皆有往此方向发展的趋势。英国国王的“令状”（writs），是诉诸国王之无所拘束的恩宠而获得的。“事实诉权”则可让我们推测，最初古罗马的政务官到底拥有多大的权限可以自由地决定是否授予诉权（一时诉权，actiones temporales）[22]。近世英国官方的司法也同样呈现出衡平的形式。路易九世在法国的改革则全然是家父长的性格。东方诸国，就像印度的司法，只要不是教权制的，其性格本质上皆为家父长制。中国的司法则是另一种典型：以家父长制的权威，解消掉存在于司法与行政之间的区隔。帝王的诏令兼具训诫与命令的性格，一般性的或是在具体的案例里介入司法。只要不是在巫术性的制约之下，则司法一般皆倾向以实质正义——而非程序正义——为其判决的基准。从程序正义或是经济的“期待”的角度而言，这显然是一种强烈的非理性的、具体的“权衡”裁判的类型[23]。
公权力介入法形成与司法的现象，发生在各式各样极端不同的“文化阶段”里；而且主要是由政治力而非经济力所决定。因此，在非洲，当一个酋长的权力，由于合并了巫师的权力、战争的日趋重要、或是垄断了对外贸易而大幅扩张时，古老的形式主义与巫术性的诉讼程序以及传统之独占性的支配，通常都会被完全摧毁。取而代之的诉讼程序是，以君主名义发出的公开传唤，通常还得加上被传唤者的“宣誓”（Anschwörung）[24]；公开审判，由证人提供的理性证据则取代了原先的神判；法律的制定有的地方是由君主个人为之，例如非洲的阿散蒂人（Ashantis）[25]，或者是由君主提出，而由团体通过，例如南几内亚（Guinea）[26]。不过，君主、酋长或是他们的法官，通常都依凭己意以及对衡平的感觉做出裁决，而不受任何正式规则的束缚。这种现象可见之于许多文化极端不同的地区，例如巴苏陀、巴拉隆、达荷美、穆塔卡桑布以及摩洛哥[27]。唯一的限制是，如果君主太过明目张胆地违背法律，特别是违反了被视为神圣的、且又为君主自身之“正当性”所赖以为基础的、传统的规范时，他就得冒着失去王位的危险。(https://www.daowen.com)
当（世俗的或兼具祭司性格的）君主虔诚地奉献于宗教目的，尤其是，如果他所提倡的宗教带有某种伦理——而非仪式主义——的性质时（信念宗教伦理，Gesinnungsreligiosität），家父长制行政上述那种反形式、讲究实质的性格，即会达到最强烈的程度。在此情况下，教权制之下各种反形式的倾向，即可从原本应当会产生有效约束力的、仪式主义的、形式化的神圣规范里解放出来，同时结合了家父长制行政下福利政策的无形式性，最终目的则在培养出正确的心态（innerer Habitus）。这样的一种行政极为接近“灵魂司牧者”（Seelsorge）的性格。存在于法律和伦理、法律强制和家父长的训诫、立法动机和法律技术之间的界限，至此荡然无存。古印度佛教君主阿育王的诏敕，可说是最近似此类“家父长制”的范例[28]。
不过，一般较为常见的家产制君主的司法，还是结合了身份制与家父长制的要素，以及司法集会人团体（Dinggenossenschaft）之形式的诉讼程序。至于前两个要素中，究竟何者能占有优势？基本上得视当时的政治情况与权力关系而定，详细的讨论请参考有关“支配”的章节。除此之外，在西方，（最初是根据政治情况所决定的）司法集会人团体的传统，则根本就否定了国王之兼具审判者的地位，由此亦可得知“身份制”类型在西方司法上所具有的重要性。
上述典型的家产制法律的特质，在近代西方世界，终究为理性—形式的要素所取代，之所以如此，乃家产制君主行政自身的内在需求，特别是为了对抗身份制特权的支配，并清除原先存在于司法与行政体系中的身份制的性格。就此而言，理性化的日渐增强，换言之，即形式的法律的平等性与客观的程序规范之逐渐居于上风，是在下述的利益考量下达成的：君主为了扩张自己的权力，必须对抗那些（身份制的）特权拥有者。以“行政规则”取代“特权”，就是在这种考量下的措施，同时也为君主的权力扩张与法律的理性—形式化奠定了基础。
然而，万一需求的方向并非如此，而是为了限制家父长制完全的恣意专断，而得以（1）确立明确的规则，特别是，（2）设定被支配者在裁判上确切的请求权，亦即作出其“主观权利”的保障时，事情就另当别论了。这两者，如吾人所知，并非同一回事：依照明确的行政规则解决纷争，并不意指受保障之“主观权利”的存在。不过，后者不单意味着明确的客观规范的存在，也意指严谨意义上的客观的“法”的存在，而这至少在私法领域里，是保证会受客观规范所约束的唯一确实的形式。追求这样一种保障的正是经济上的利益团体，而君主为了其财政上和政治势力上的利益，有时也会施恩拉拢他们，让他们靠拢自己的阵营。
其中最为热切的，自然非市民利益阶层莫属。他们必然要求一种毫无二义的明确法律，既不受非理性的行政恣意所影响，也不受具体特权的不合理干扰，特别是能够确实保障契约之法的拘束力。换言之，能够完备所有这些特性而具有可计算性之功能的法。以此之故，君主与市民阶层的利害关系的结合，成为促进法之形式—理性化的最重要动力之一。不过，这并不是说，这两股势力的直接“合作”总是必然不做它想的。任何一种官僚行政皆具的功利主义的理性主义的独特性格本身，早就自行积极迎合市民阶层的经济的理性主义。君主的财政利害关心也早就为资本主义的利益铺设了一条康庄大道，尽管这实在大幅超越当时既有的资本主义利害关心所实际要求的范围。
不过，权利的保障，也就是不受君主及官吏的恣意左右的权利的保障，从来就不属于官僚体制真正固有的发展倾向。而且，也绝不必然存在于资本主义的利害关心的趋向中。只要所牵涉的是基本上以政治为取向的那种古老的资本主义，那么情形就完全反过来，至于此种资本主义与近代特有的“市民的”资本主义的对比，我们有机会再谈[29]。再者，市民的资本主义在其初期，它那种对于受保障的权利的典型关切，要不是尚未显现出来，就是表现得甚为有限，有时甚至反其道而行。因为，不止大规模的殖民独占者和商业独占者，连同重商主义式生产制造时代里的独占性大企业家们，莫不是时时要仰赖君主所给予的特权。此种特权，经常破坏了当时现行的普通法，亦即行会法，并且引发市民中产阶层的愤怒抵抗。所以，资本家为了特权的营利机会，不得不付出代价，换言之，甘心忍受相对弱势于君主的、脆弱的法律地位。以此，寄生于政治的、独占取向的资本主义，以及早期重商主义时代的资本主义，莫不关注于家父长制君主权力的创造与维持，而与各身份阶层及市民产业阶层相对抗；此种倾向不仅见于斯图亚特王朝时期[30]，如今更见强化于广泛的经济生活领域里，而有愈演愈烈的趋势[31]。
尽管如此，公权力——特别是来自君主的——之介入法生活，无论何处皆有助于法律的统一化与体系化，亦即：促成“法典编纂”（Kodifikation），而且公权力越是强化、越是持续发挥此种走势的力道就越发强劲。君主要的是“秩序”，是其国家的凝聚与“统一”。此一目的，不仅是行政技术上的要求使然，同时也呼应了其官吏个人的利害关系考量，换言之，通过法的统一，使得官员得以无所分别地被任用于君主所有的支配领域，也因而获得了更宽广的出路契机：他们不再因为仅仅只通晓自己出身地的法律，而被束缚在自己的故里。总的来说，相对于市民阶层之追求法发现的“安定性”，官吏所追求的毋宁是法的“普遍贯通性”（Übersichtlichkeit）。