司法集会人团体的法发现
促使人们对于“何者当如规范般妥当”的思考世俗化，并促使此种思考从受巫术保障的传统中解放出来的各种力量当中，最为强而有力的是，由战争所引起的变革。
战胜的军事领袖（战侯，Kriegsfürst）所握有的公权力——尽管在重要的事情上，其行使仍受军队的自由同意所拘束——在内容上无可避免的相当广泛，并且，就其实质而言，经常涉及种种关系的秩序。这些关系在承平时期唯有通过被启示的规范方能加以规制，而今，新的规范则是通过协商式的或指令式的法律订定而从无中生有。俘虏、战利品，尤其是征服地，都由战侯和军队来加以处分，并且依此而重新创造出个人的权利，以及在某些情况下，具有妥当力的规则。另一方面，为了维持公众的安全，也为了防止纪律的破坏和压制内乱的企图，战侯必然比承平时期的“法官”握有更加全面的权势。公权力的范围就此即足以牺牲传统而扩大开来。何况，战争所带来的经济与社会关系的变革，都使人明白，以往行之有素的事也不是永远妥当和神圣不可侵犯的。因此，将既已妥当的法和新订定的法加以体系化地确定之事，在人类极为不同的各种发展阶段里，特别蓬勃于随着军事扩张而来的时期。
此时，在对付内外敌人以确保安全的迫切需求影响下，法创制与法发现显示出走向理性形态的倾向。尤其是诉讼程序的各种可能的担纲者相互间也建立了新关系。基于战争和战事准备而形成的政治团体如果一直保持着军事的性格，那么这样的军事团体也会对于其所属成员的纷争解决，以及进而法律的发展，保持决定性的影响力。如此一来，年龄的威信，以及在某种程度上，巫术的威信，通常每况愈下。一方是战侯的公权力，另一方是神圣传统的世俗或圣职的守护者，最后是相对而言较不受传统所束缚的军事团体的要求——要求团体本身亦能参与监控指令的订定，这三者间如何协和调整，可以有极为多样的解答。
就此而言，军事制度的种类是相当重要的一点。日耳曼人的各地区的司法集会（Dinggemeinde）及政治团体的大规模人民集会（Landesgemeinde）都是具备武装能力者，因此也就是参与土地占有的伙伴所召开的集会[66]。同样的，罗马的市民（populus）原先也是各依其战术单位“编制”而聚集在一处的土地所有者[67]。在民族迁徙的大变动时代，日耳曼的政治性人民集会似乎已夺得参与新法之创制的权利；索姆（Sohm）[68]认为所有的制定法皆为王法，这是不太可能的事。在这样一种法订定里，由公权力的担纲者来担任主角，看来是绝无仅有的。在较为定着的部族里，卡理斯玛宣法者的权力仍得以完整地持续下去，反之，随着征战迁徙而每每要面对各种新关系的部族（尤其是法兰克人和伦巴底人），团体的权力感高张，不仅要求积极而决定性地参与法制定和判决，并且贯彻此一要求。
另一方面，在中世纪早期的欧洲，基督教教会本身无不以主教确立的权势地位为范本，四处支持君主介入司法裁判与立法，而且教会往往为了本身的利益和伦理的维持，直接怂恿君主介入。法兰克国王的敕令和半神权的特别巡回法庭（Sendgericht）[69]可说是同步发展。此外，在俄国，基督教传入不久后，鲁斯卡亚普劳达法典（Russkaja Prawda）的第二回编纂本中即可见到君主介入法发现与法制定的痕迹，而这是第一版中根本没有的[70]；继之而来的是范围相当广泛的新的实质王权的发展。在西方，公权力的这种倾向，实与军事团体内部的卡理斯玛裁判和同志集会裁判的强固体制相冲突。相反的，罗马的人民，随着重装步兵的纪律的发展[71]。只能对公权力担纲者（政务官）的提案加以承认或否决，而且除了法的制定之外，这也仅止于提诉于民会的（provocatio）死刑事件的决定[72]。在日耳曼的司法同志集会里，有效的判决必须得到“见证人”的欢呼赞同。反之，在罗马的民会里所提出的，最初只限于请求法外施恩——撤销政务官的死刑判决。日耳曼的司法同志集会里的每一个人都有判决非难（Urteilsschelte）的权利，这与其军事纪律的有限发展相对应：在这儿，法发现的卡理斯玛并不是绝对由其职业担纲者所独占，而是任何司法集会成员随时可以尝试着针对判决宣示提出反对提案，以显现出他较为高明的见识。此时，这两种（正反）提案的抉择，原先也只能交付神判，而落败的提案主张者往往要被科以刑罚的制裁，因为错误的判决乃是对法律守护神的亵渎。事实上，集会群众的欢呼赞同或不平之鸣当然总是相当有分量的（他们的声音在此无异于“神的声音”）。在罗马，诉讼训令唯独掌握于政务官手中，同样的，民会发起权（agere cum populo）也只掌握于相互竞争的各种类别的官吏手中，这和罗马的严格纪律互相呼应。
日耳曼人的法发现与法强制的彼此分离，是司法裁判里“权力分割”（Gewaltenteilung）的一种形式。另一种形式则是罗马被授予相互介入权的各种官吏的彼此竞争，以及官吏与审判人（iudex）在诉讼进行上的各司其职。特别是，由于官吏、法律名家与军事—裁判团体有共同协力的必要，司法裁判里的权力分割因此受到保障。只不过，在日耳曼与罗马，此种协力关系是以不同的方式来加以规整罢了。法与法发现的形式主义性格之得以维持，正是植基于此。
相反的，举凡“官方的”权力，亦即君主及其官吏的公权力，或作为法律之官方守护者的祭司的权力，一方面将法知识之独立的卡理斯玛担纲者，另一方面将司法集会人团体或其代表的参与尽皆排除在外，并树立起一己之全能时，法律的形成即一早便带有神权政治—家产制的性格，而其为法律的形式性质所带来的种种结果，我们很快就会见识到[73]。
还有另一种发展，尽管形态上有所不同，但其对法律的形式性质所造成的影响却是类似的。例如希腊的民主制里，司法集会团体变成政治上无所不能的组织，不仅将法形成的古来担纲者——不论是政务官方面的或是卡理斯玛的担纲者——全都排挤出去，并且由自身取而代之成为法制定、尤其是法发现的唯一主导权威。
我们将把下面这种状态称为“司法集会人团体的”法发现（die dinggenossenschaftliche Rechtsfindung）——此种状态特别是在日耳曼的军事团体里实现出来，同时也曾以相当理性修正的方式实现于罗马的军事团体里；所谓司法集会人团体的法发现就是指：法律伙伴的共同体的确参与法发现，但对于法发现并无主导支配权，只能够接受或否决法知识的卡理斯玛担纲者或官方担纲者的判决提案，因此有时也可以通过诸如判决非难的特别手段来影响判决提案。不过，光是共同体的参与，绝非此种法发现之存在的关键。因为共同体参与法发现的例子到处都有，例如非洲的多哥（Togo）和俄国——鲁斯卡亚普劳达法典于前基督教的第一回编纂本的时代[74]。这两处都有相当于审判人团的判决发现人的小圈子（在俄国是12人）。多哥黑人的这种圈子是由氏族长老或地区的长老所构成，一般而言可说是往判决发现人团发展的起点。在鲁斯卡亚普劳达法典里，如上所述的，君主起初完全不在参与之列；在多哥人那儿，君主则是会议主持人，判决由长老和他共同协议商定——在此为秘密协议。不过，这两处所欠缺的是，一方面维持法发现的卡理斯玛性格，并且由“见证人”原则上站在相同位格的立场上共同致力于法的发现。在非洲和其他地方，有时候似乎也曾出现过类似的形态罢了。
举凡共同体以“见证人”的身份参与法发现之处，法与法发现的形式性格即被广泛地维持，因为此时，法发现并不是那些视法为当然妥当者的好恶或感觉情绪的问题，而是通晓法律者的启示所蕴生的产物，换言之，法并不是来“服侍”那些视法为当然妥当者，而毋宁是意图支配他们的。另一方面，法律通达者的智慧，就像所有的真正的卡理斯玛一样，都必须靠本身的说服力来“证明”自己，因此，借着此种强制的必要性，间接的，法律伙伴的“公道”感和日常经验得以维持相当长远的影响力。如此一来，整个法在形式上也就是“法曹法”（Juristenrecht），因为其中若无特殊的知识技术，法便无以具足理性规则的形态。不过，实质上，这同时也是“平民法”（Volksrecht）。
我们此处若从较为严格的意义上来说，也就是认为：“司法集会人团体的”裁判作为一种权力分割，乃是介于法卡理斯玛的权威与司法—军事团体的认可之间，形态变化多端的一种权力分割，那么，这绝不是普遍分布的现象。我们大可以将“法谚”（Rechtssprichwöter）的成立，归之于此种裁判的时代。法谚通常可以见到的特色是，其中混融了形式的法规范和具体而通俗的理由，诸如这样的语句：“在何处失了信，就在那儿找回来。”（Wo Du deinen Glauben gelassen hast，muβt Du ihn suchen）或者简短些：“手须信手。”（Hand muβ Hand wahren）[75]法谚一方面来自（法的）民众性格——经由共同体之参与司法以及俗人对于法的较多的知识，另一方面则来自个人（这些人或者是训练有素，或者是略有涉猎的业余者）对于某些准则——往往一再出现的决定所显现出来的准则——的定式化，这种深思熟虑下的产物，当然常常是出自法先知。简言之，法谚无非是“标语”形式的、零碎的“法命题”。
相反的，在形式上已有某种程度发展的“法”，亦即作为有意识地下决定的准则的复合体，若无训练有素的法律通达者的决定性协力，即不可能成立，而且无论何处皆不可能存在。我们对于法律通达者的各种不同范畴也已经有所认识。从事法发现的“法实务家”阶层，除了司法的官方担纲者之外，还有“法律名家”，亦即：宣法者、判决发现人（Rachimburgen）、审判人（Schöffen）以及（有时候）祭司等。随着司法裁判越来越赋予讲求经验，并且最终要求要有专门知识，我们发现法利害关系者的私人顾问和代理人（辩护人、律师）纷纷登场，成为法实务家的另一个范畴[76]。他们借着“法的发明”（Rechtserfindung）而对法的形成发挥相当大的影响力，至于其发展条件，我们下面还要谈到。法学专门知识的高涨需求，造就了职业律师。对于法实务家在经验和专门知识上的这种逐渐升高的要求，以及因此而使法的理性化全面的向前推动，其实多半是肇始于财货交易及从事此种交易的法利害关系者越来越赋予显著的重要性。为了要解决因此而不断产生的新问题，专门的，也就是理性的训练是无以规避的要求。
此处，我们特别关心的是法的理性化的途径与命运，亦即其于现今独具一格的种种“法学”性质的发展。我们将会看到，法的理性化可以有各种不同的方式，未必一径朝着其“法学”性质的发展方向理性化。法的这种形式性质到底会朝着哪个方向发展，直接取决于所谓的“法学内部的”种种情况，亦即端视对于法的形成方式发挥出职业性影响力的那群人有何特质而定，一般的经济与社会条件不过是间接的决定因素。不过，最重要的还在于：法律教育的方式，亦即，法实务家是以何种方式训练出来的。
[1]将普通法学的习惯法理论定型为古典形态者，参见G.Fr.Puchta，Das Gewohnheitsrecht，2 Bde.，1828/37。
[2]E.Zitelmann，Gewohnheitsrecht und Irrtum，1883.
[3]O.v.Gierke，Deutsches Privatrecht，Bd.1，S.159.
[4]E.Lambert，La fonction du droit civil comparé，1903，p.172，216.
[5]E.Ehrlich，Grundlegung der Soziologie des Rechts，1913，S.352 ff.
[6]关于中世纪法理论里的consuetudo，参见S.Brie，Die Lehre von Gewohnheitsrecht，eine historisch-dogmatische Untersuchung，§12 f.。
[7]关于这个问题，参见L.Mitteis，Reichsrechtund Volksrecht in den östlichen Provinzen des römischen Kaiserreiches.1891。
[8]可参见Pollock and Maitland，The History of English Law，vol.1，p.107，184，186，220，222。
[9]关于伊斯兰教的“idschmā”，参见本书第五章第五节《伊斯兰教法》。
[10]参见《经济行动与社会团体》第二篇第一章，313页以下及334页以下；《支配社会学（Ⅰ）》，75页以下及82页以下；Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre，3.Aufl.，S.378。
[11]“关于‘共识’，我们所理解的是这样的事态：对他人的行为态度抱持着期待而基于此种期待产生某种行为，此一行为基于下述理由而具有让此种期待被实现的、经验上‘妥当的’机会。此一理由是，上述那个他人将上述那种期待——即使在并无合意的情况下——当作是对自己的行为态度而言意义上为‘妥当的’并在实际上加以应对处理，此种或然性是客观存在的。至于他人的这种行为态度到底是基于什么动机而可以被期待，在概念上并不讲究。倘若共同体行为的进行方式是——而且只要是——以这样的‘共识’机会为其取向，那么此种共同体行为的整体即称为‘共识行为’（Einverständnishandeln）。”（M.Weber，Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre，S.456）
[12]关于历史法学派，韦伯有如下陈述：“萨维尼（Savigny）及其学派在对启蒙时期的立法［万能的］理性主义进行挑战时所关心的是，要证明在一个民族共同体当中成立且为妥当的法律具有某种性格，此种性格原则上是非理性的，而且无法从一般的准则演绎出来。他们强调法律与民族的其他所有面相之不可分的关联性，为了让人理解任何真正的民族法律都具有必然是个殊性的性格，他们将必然是非理性一个殊性的“民族精神”（Volksgeist）实体化为各民族的法律、语言及其他文化财产的创造者。此时，这个“民族精神”的概念并不是被当作暂时性的概念容器，也不是被当作一种补助概念——用以暂时陈示那些尚未经逻辑加工的许多具体的个别现象——而是被当作具有形而上性格的一种统一的、实在的实体；这个概念并不被视为无数的文化作用的合成力（Resultante），反之，它是被视为民族的所有个别文化表现所据以流出的实在根本（Realgrund）。”（M.Weber，Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre，S.9 f.）
[13]K.Knies，Die politische Oekonomie vom Standpunkt der geschichtlichen Methode，1853。韦伯对于克尼斯的见解有许多的批评，例如：“（克尼斯认为）‘一个民族的历史实存（Dasein）包括了——就像从一个统一的核心发出的——许许多多的生活领域’。这样的‘统一’，不只是在法律上，而是应该被理解为在共通的历史命运、传统与诸文化财的制约下，所有的生活领域由历史蕴生出来的相互影响关系，然而，对克尼斯而言，这个‘统一’毋宁是首先存在的，民族文化便是从那儿流出的。”（M.Weber，Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre，S.141f.）
[14]塞尔维亚、克罗地亚（Kroatia）等地的南斯拉夫人之经济单位，并非村落共同体，而是大家族（zadruga），其出现的年代至今仍无法确定。它是一种扩大的家庭，在家长的指挥之下，包含直至曾孙的亲人，连已婚者亦一起同居。整个家族的人数有四十人至八十人。经济生活以共产制为基础。参见《经济行动与社会团体》，320页。
[15]详见本书第五章第五节关于伊斯兰教法的部分。
[16]参见本书第二章第四节86页注②。
[17]罗马法律家的活动，传统上分为三种：respondere，cavere，agere。respondere是指为法律问题提供意见与解答，同时公开讲解、担负起法学教育的任务。cavere是指为当事者作成必要的行为方式以取得他们所欲的法律效果。agere则是帮助当事者选择其提起诉讼的方式。
[18]“预防法学”（Kautelarjurisprudenz）是因应前注之cavere的活动而做成的用语。其所讲究的并非法律问题的事后解决，而是预先于各种纷争发生之前加以防范，甚至于纷争产生之后也要将风险降到最低程度的立场，我们将此种处理法律问题的实用法学称为“预防法学”。预防法学成立的必要条件是计算的可能性，特别是“强制机器的机能之可计算性”的存在。
[19]在原来的规定下，女儿继承父业后若与别族的人结婚，那么其所继承的产业亦随之移转到别的部族。后来，在相关族人的抗议下，“摩西照耶和华的话，吩咐以色列人说，约瑟支派的人说的有理。论到西罗非哈的众女儿，耶和华这样吩咐说，她们可以随意嫁人，只是要嫁同宗支派的人。这样以色列人的产业就不从这支派归到那支派。因为以色列人要各守各祖宗支派的产业”（《民数记》，36：5-7）。
[20]Weistum是指司法集会人团体之法发现的“程序”，或者根据此种程序而“被发现的法”；不过，此处所指与此种程序无关，而只意味着“被宣示的法”。
[21]“乌陵和土明”（Ûrîm和Tummîm）是圣经上所见的巫术性工具，例如“将乌陵和土明放在决断的胸牌里……在耶和华面前常将以色列人的决断牌带在胸前”（《出埃及记》，28：30）；“他（约书亚）要站在祭司以利亚撒面前，以利亚撒要凭乌陵的判断，在耶和华面前为他求问”（《民数记》，27：21）；“（摩西）论利未说，耶和华阿，你的土明和乌陵都在你的虔诚人那里”（《申命记》，23：8）；“扫罗看见非利士的军旅就惧怕，心中发颤。扫罗求问耶和华，耶和华却不借梦或乌陵或先知回答他。扫罗吩咐臣仆说，当为我找一个交鬼的妇人，我好去问她”（《撒线耳记上》，28：5-7）；“这三家的人在族谱之中寻查自己的谱系，却寻不着，因此算为不洁，不准供祭司的职任。省长对他们说，不可吃至圣的物，直到有用乌陵和土明决疑的祭司兴起来”（《以斯拉记》，2：62-63）。
乌陵与土明的使用见于早期，大卫以后的历史文书便未再提及，其性质与使用方法虽无法明确得知，但应该可以想象成求问神意时所利用的一种求签占卜的道具。
[22]Vladimirski-Budanov（1838-1916），俄国法制史家，参见其著作：Russian Legal History（Obzoristorii russkago prava，1907），p.59，88。
[23]这是韦伯针对“历史法学派”的理论所提出来的反论，该派认为一切法律皆为各个民族的“民族精神”之投射。法感的民族特殊性理论为民族—社会学者所采纳，并以之为其法律理论的基础之一。
[24]“法律诉讼”（legis actio）是“程序诉讼”成立之前的诉讼形式，参见本书第一章12页注②。盖尤斯在其《法学提要》四·一一里说明了“法律诉讼”这个名称——提诉的诉权（actio）乃是根据律（lex）所制定的——以及此种诉讼所用的言辞乃是袭用法律本身的用语，一点儿也伸缩不得；为此，盖尤斯举了一个有趣的例子：有个人的葡萄树被他人砍伐了，他用“葡萄树”（vites）一词来提诉，结果败诉了，因为十二铜表法里（八表一一）规定：“不法砍伐他人树木（arbores）者，每棵处以25亚士的罚金”，所以他非得要用arbores来提诉不可，若用vites当然只有败诉一途。
[25]参见下文第四章第一节。
[26]这里指的应该就是罗马法里相对于“诚信契约”的“严法契约”（参见第二章99页注③）。中古初期的契约，无论是使用要式文言来宣誓所订立的正式契约（Formalvertrag）、要物契约（Realvertrag）、根据证书（carta）而定的契约或保证契约（wadiatio，第二章57页注④），全都是形式严格的契约。
[27]“法律宣示者”出现于10世纪之后的瑞典、挪威、冰岛等地，是由人民选举出来的终身制的官吏（在冰岛，其任期为三年），任务是定期地在裁判集会里向参与集会的人宣示现行的法律（lagsaga）。在瑞典，他们后来扮演了代表农民来对抗国王的角色。不过，作为人民官吏的法律宣示者后来却变质成为国王官吏。
[28]所谓assize of novel disseisin指的是为了对自由保有地（freehold）最近的（novel）占有侵夺（disseisin）有所救济而于1166年根据制定法及行政命令所做出的诉讼方式。最近的占有被侵夺者（甲），在得到国王的令状后，可以寻求12名邻人骑士（陪审）来证言，这些邻人必须回答申明甲是否直到最近都还占有这块问题所在的土地，并且其占有最近才被侵夺，如果回答是肯定的，那么甲就可以被返还土地的占有。根据陪审的证言来做决定的方法，在亨利二世时，除了上述这种之外，还有为了不动产继承的占有返还的assize of mort d'ancestor，以及为了僧职推举权之返还的assize of darrein presentment。这些情况的陪审审判，称为petty assize或possessory zssize。亨利二世另外还承认了基于权利令状（writ of right）的诉讼（本权之诉）可以依照被告的选择而于王室裁判所进行陪审裁判，此时的陪审审判则称为grand assize。
其实assize一词原本是“to sit at”之意，因此原来是用来指称“王室会议”（curia regis），不过后来逐渐变成在那儿被制定的“法律”之意（例如assize of Clarendon）。在这些法律当中，认可“陪审”裁判一事尤其重要，以至于陪审本身、根据陪审的裁判、必须陪审的诉讼方式等，全都被称为assize。后来，为了迅速处理陪审裁判起见，遂于13世纪左右开始了“巡回裁判”的措施，此一巡回裁判亦被称为assize。
[29]这是指被告宣誓自己无罪且无责任，然后再由数名宣誓补助者（Eideshelfer，sacramentalis，oath—helper）宣誓同一主旨，以此被告遂被免责的制度。宣誓补助者的数目依事件的轻重而定，他们并不是针对“事实”而宣誓，而是宣誓被告的宣誓“真实不伪”，因此作用在于补强被告的宣誓，性质上与“证人”完全不同。
[30]Assize虽然也是广义的jury的一种，但根据Pollock与Maitland的说法（The History of EnglishLaw，vol.1，p.149），assize与狭义的jury之间仍有下述不同之处。除了grand assize的情况之外，assize是根据“诉讼开始令状”（original writ）而被召集，换言之，在召唤被告的同时，也就是在被告答辩之前被召集。反之，（与.assize作区别的意味下的）狭义的jury是在诉讼当事人就其答辩状里的某个事实问题彼此同意（合意）服膺近邻诸人的评断裁决之后才被召集。因此，jury是奠定于所谓合意的发展性的基础上，渐次排除了从ordinance那种不毛之地生长出来的assize而终至完成。Assize被召集的场合，倘若是根据诉讼当事人的合意，即可转变为jury（此即vertitur in juratum），此种情况亦不少见。随着时间的过往，裁判官遂以“阁下必得要答应接受对方之申请jury。如若不然，阁下就算败诉了吧”的方式，终至达成强制当事人满意的结果。
[31]William Murray Mansfield（1705—1793），于1756—1788年担任王座法庭的首席法官长达32年之久，特别长于将商业习惯吸收到习惯法里，素有英国商法之父的美誉。前此，商业习惯只不过被承认为事实上的惯习，作为事实问题而依个案交付陪审团来裁决；曼斯菲特则让一旦成为判决的商业习惯没有交付陪审团裁决的必要，而将之吸收到习惯法之中。
[32]罗马法律家的解答（见本章151页注①）有的是为了法律行为或诉讼行为的当事人而做，有的是为了审判人、有的是为了法务官而做出，对于法生活具有极为重大的影响力。法律家的解答活动原本是自由不拘的，帝政初期的首位皇帝奥古斯都（公元前27—公元14年）则授予某些著名的法律家“根据元首权威而作解答的权利”（ius respondendi ex auctoritate principis），而对解答活动加以某种程度的统制；不过，这并不是以禁止其他法律家的解答活动为旨趣。其后，哈德良皇帝（Hadrianus，117—138年在位）规定，凡有公开解答权的法律家（不限于当代的）对同一个问题意见一致的，该意见具有法律拘束力，法官或审判人判案时必须遵照执行，以此进一步强化对解答活动的统制。
[33]在古日耳曼法里，当被告承认原告的主张时即取得终局判决的形态，但是当被告主张自己是冤枉或无责任时，则形成所谓“两立判决”（zweizüngiges Urteil）的形态。换言之，判决要靠当事者其中一方（原则上是被告）以某种方法提出证明来下决定，同时，若证明无法成立时，则作出被告应对原告有所给付的决定。这既是证据判决，同时又是终局判决的形态。裁判程序即据此判决的宣告而终了，证明的办法是于庭外、有时是在证人的出席下、向对方作出证明，证明手段具有形式的性格（宣誓、神判、一部分为证言），证明的成立与否则是客观上明白可见的。
[34]韦伯写于一次大战前。
[35]此处所说的是1877年德国的旧民事诉讼法410条以下（1898年改正法445条以下）的“透过宣誓以证明”（Beweis durch Eid）的程序。换言之，当（1）诉讼当事人的一方（A），负担举证责任却无法证明某种事实，而且（2）此一事实是因对方当事人（B），或其前主或其代理人的行为成立的事实，或这些人应当知道的事实时，那么A便可以对B提出要求，要求他宣誓A所主张的该当事实是真实的或不真实的。在此情况下，法庭便依A的请求而宣告内含B应作宣誓之旨的“有条件的终局判决”（bedingtes Endurteil），在此判决中，尽可能明确地规定了B作宣誓时或不作宣誓时的效果。B作出宣誓或拒绝宣誓，是在此一判决之后发生，据此，判决内容即自动确定。不过，此一程序为1933年10月27日的法律所废止。
[36]在日耳曼法里，举证并不被认为是“义务”（举证责任），而是“权利”（举证权）。因为证明手段原则上是宣誓（参见本章160页注②）而证明的一方是有利的。拥有举证权的原则上是被告，只有在原告的主张因证人或证件的呈示而显得特别明确时，才会将举证权授予原告。至于原则上应由原告负担“举证责任”的想法，是中古后期才开始有的。
[37]Palaver在葡萄牙语系的英语里意指“会议”、“商议”。在民族学上，特别是指非洲的原住民的会议，以及原住民与白人商人或旅行者的商议。
[38]Werner Munzinger，Ostafrikanische Studien，1864，S.478.
[39]Ekstase又译为恍惚、夺魂、忘我等等。一种异常的甚至对外在刺激停止正常反应的感情昂扬状态，也是内在充满喜悦的意识状态。从韦伯的观点看来，世上最古老的“职业”便是职业巫师，而巫师是个持续地拥有卡理斯玛资质的人。更甚者，“他变成一个独占某种‘经营’（Betrieb）——足以高超地表现或媒介卡理斯玛灵力的一种特殊的主观状态，亦即‘忘我’——的人”。参见《宗教社会学》，6页。
[40]Hans Christian Monrad，Gemälde der Küste von Guinea und die Einwohner derselben.（由H.E.Wolf译自丹麦文，1824）
[41]阿含塔人为居住在非洲西海岸、现在的黄金海岸和迦纳地方的种族。达荷美共和国为非洲西部国家，原属法国殖民地，于1960年独立。本文所指，参见Diedrich Westermann，Geschichte Afrikas，1952，S.211。
[42]参见第一章8页注②与15页注②。
[43]参见本章160页注①。
[44]英译者在此引用了“改废普通法的制定法应严谨地诠释”（Statutes in derogation of the common law are to be interpreted narrowly）这句英国法谚。
[45]罗马的“公权力”（imperium）一词虽然也有等同于政务官一般职权（potestas）的用法，但与potestas有所区别下的imperium原来指的是“军令权”。此外，按韦伯此处的文意，当是指古代城邦作为战士共同体，而民会则为战士集会。(https://www.daowen.com)
[46]罗马政务官（magistrate）的布告对于他的继任者并无拘束力，新的法务官（praetor）上任时即重新颁布法务官告示。然而当政务官向民会（comitia）咨询（rogatio）且获得民会的赞同时，情形就不相同了。具有公权力的政务官首先着手准备法案，并将此法案和民会召集的日期公告示众（promulagtio）。到了召集日，政务官即占卜神意（quspicia）、召集民会、宣读法案，并询问市民赞成与否，若获得赞同，则法律（lex）正式成立，此即lex rogata，有别于单是由法务官所发布且未经民会同意的lex data。此种程序大多用于地方立法（经各种地方民会，例如comitia curiata，c.centuriata，c.tributa）或紧急立法。民会只能赞成（uti rogas）或否定政务官的提案，而不能由本身来提出新的法案，这也是罗马立法程序的独特之处。另外关于法务官的告示，详见第四章204页注②。
[47]这里指的恐怕是查理大帝时代的卡罗琳文艺复兴。据说查理大帝意图超越部族法的分立而制定帝国共通的法律，当然，此一计划并未实现。
[48]中世纪时，罗马法对政治产生实际影响肇始于腓特烈一世时代（FriedrichⅠ，Barbarossa，1152—1190），至于他是否真的是“首位”利用罗马制定法概念者，则尚有可议之处。不过，腓特烈一世不仅在理念上而且也实际坚持日耳曼皇帝是罗马皇帝的后继者，因此罗马法是日耳曼帝国的“优良古法”，如此观念一旦形成，也就奠定了罗马法的所谓“理论承袭”的基础。只不过，对腓特烈一世而言，罗马的制定法概念可以在现实上加以利用到什么程度的问题，除了他自己于1158年制定的法律“Constitutio de regalibus”之外，答案毋宁是否定的。
[49]William Blackstone，Commentaries on the Laws of England，vol.1，1765—1769，p.172，173.
[50]查理大帝所设置的常设判决发现人（Urteilsfinder，参见第一章13页注②）又称为审判人（Schöffe，scabinus）。本来所有的自由人都负有出席裁判集会以协助裁判的义务（Dingpflicht）。不过，随着农业劳动的集约化，自由“农民”逐渐“失去余暇”（农民的“Unabkömmlichkeit”），觉得裁判协力义务是一大负担。于是查理大帝便允许一般自由人一年只出席三次裁判集会即可，超出这个以上而需要召开裁判集会时，只要审判人集合参与即可进行裁判。以此，由葛拉福（Graf，王室高级官员）所召开的定期裁判集会（高级法庭）的确是自由人全体出席（全员法庭，Vollgericht），而由百夫长（Zentenar，centenarius）所召开的临时裁判集会（下级法庭）则变成只有审判人出席（审判人法庭，Schöffengericht），并且，即使是葛拉福法庭里，判决的发现也只交由审判人来进行，而其他自由人则转化为单纯的见证人（Umstand）。查理大帝所作的这番裁判制度的改革虽然意味着大幅减轻农民的负担，在另一方面却意味着将自由农民实质地排除于裁判之外、且将他们转变为被支配的身份。审判人通常是7名（中世纪时为12名），由葛拉福或国王巡察使（missi dominici）在裁判集会人里的有力者当中选取任命，任期终身。后来，在自由人当中审判人成为拥有特定家世者（参审自由人，Schöffenbarfreie），而审判人之职也因而世袭化了。
[51]裁判起先全都是仲裁裁判，因此，诉讼的前提便在于：原告与被告合意（缔结“诉讼契约”）不依靠自力救济（复仇）的办法而是依据裁判来解决纷争。“无原告，无法官”（Wo kein Kläger，da kein Richter）的原则仍维持到中世纪盛期，而基于职权的起诉程序是中世纪末时才开始成立的。
[52]Brehon乃古爱尔兰的法律家、裁判官。不过，他并没有强制执行其决定的权力。唯有取得被称为ollamh的最高学位者方能成为Brehon。由于具有社会上的强势地位，Brehon逐渐被世袭化。布雷宏法（brehon law）于16世纪末之前被收录到爱尔兰的民法（Senechus Mor）与刑法（Book of Aicill）里。
[53]恺撒大帝对于德鲁伊有如下的描述：“在高卢，多少被认为有价值且受到尊重的，只有两种阶层的人。一般庶民被视为与奴隶无异……这两个阶层，一个是德鲁伊（druidum），另一个是骑士（equitum）。德鲁伊除了列席神祗礼拜、主祭公私的牺牲仪式之外，还给予有关宗教问题的教示。德鲁伊底下有许多年轻人来受教，所以他们非常得到高卢人的尊敬。不问公私，几乎所有的纷争全都靠他们来定夺。不管是关于作奸犯科、斗殴唆使的行径，或关于遗产继承、土地边界的争执，对此立下判决、作出赔偿或刑罚指示的，也是他们。个人也好，部族全体也罢，凡有不服从德鲁伊之判决者，一概不准参加献牲仪式。这对高卢人而言是最重的处罚……全体德鲁伊只有一个首长，是他们之中具有最高权威者……德鲁伊每年于特定的日子里汇集于被认为是全高卢之中心的卡尔努族的领地内，于神圣之处召开法庭。此时，凡有争执者从各处聚集而来，仰仗德鲁伊来做审判与判决。”（《高卢战记》，6：13）
[54]Rachimburgen（rahin=Rat，burgjo=Bürge）是指法兰克部族里法官于开庭前或开庭之际所任命的“判决发现人”。法兰克部族以外的地方，例如北德地区，尽管并不使用Rachimburgen这个称呼，但亦可见到实际上具有威信和优越法知识的一定人士被法官任命为常设的判决发现人的现象。此乃查理大帝之设置“审判人”制度的前驱现象。
[55]Lögsaga为宣法者在集会上布达要事及宣示相关的法律，又名为lagsaga（参见159页注②）。
[56]弗里斯兰为荷兰北部的一州，âsega为弗里斯兰法里的判决发现人。在巴伐利亚（Bayern）和施瓦本（Schwaben）则称为êsago。相当于法兰克人的Rachinburgen。
[57]萨利法典为萨利·法兰克部族的部族法典，也是法兰克帝国里最早成立的法典。其序文有五种版本流传，至于哪一种才是最原初的版本则尚有争议。
[58]法兰克王国时代的国王敕令里的规定被附加到部族法典里，对部族法典具有修正的效力，这样的敕令即称为部族法典附加敕令，其中有附加到全部的部族法典里的敕令（全部族法典附加敕令，capitula omnibus legibus addenda），也有附加到单一部族法典里的敕令（例如萨利法典附加敕令，capitula legi Salicae addenda）和附加到数个部族法典里的敕令。由于部族法典附加敕令具有修正部族法的效力，所以此种敕令并非国王所能单独制定，而是必须经由关系部族的族人代表加以同意方能制定。韦伯显然将此种部族民代表参加敕令之制定的情形，理解为“法先知的国家化”。
[59]阿蒙神（Ammon）为古埃及的主神，亦称Amun或Amen。阿蒙神原为底比斯的地方神，后来底比斯部族起而统一全埃及建立第十二王朝，阿蒙神的崇拜遂扩大到全埃及，和太阳神雷（Ra）融合后被称为阿蒙·雷，踞有最高神的地位。
[60]雅典的执政官（archon）原有3名，于公元前683年为经过人民选举出来任期一年的首长，不久之后，员额再增6名，成为9名执政官，而后来增加的这6名就是此处所说的法执事。在创设之初，他们的职务为何，我们无法确知，后来主要是处理法律问题、担当各种裁判，以及审查法律的矛盾与缺陷。
[61]罗马的神官（pontifex，pl.pontifices）最初为3名，后来增加到8名或9名。他们的职务并不在于信奉特定的神并掌理对此神的祭祀，而是以其宗教上的知识来监督国家祭典的执行、制作历书，以及对政务官、元老院和民会所提出的询问给予解答，而代表神官团经过会商后提示出解答者则为大神官（pontifex maximus）。神官所解答的不只是神法上的事项，而是包括和神法有关的俗法上的事项，他们对法律作出解释，并且教导训示当事人必要的形式以使其法律行为与诉讼行为具有效力。因此，为了指导个人的诉讼，神官团每年互选出一人来专责担当此事，以此，神官在法律的发展上扮演了吃重的角色。不过，我们并不知道大神官本身是否行使这样的权限，亦即决定是否承认争讼当事人所欲进行的诉讼程序，因此，对于法务官掌理诉讼的权限尚未明朗化之前，大神官拥有此一权限的说法尚有保留。
[62]按察官（aedilis，pl.aediles）为担当公共建筑、道路、消防等警察事务（cura urbis）、公共演艺竞技之监督（cura ludorum），以及谷物价格之调节与市场交易之监控（cura annonae）的政务官，由于最后这个任务的关联所及，他也掌理和奴隶、家畜的市场交易相关的民事诉讼。
[63]参见第一章15页注②。
[64]荷马在其史诗《伊利亚特》（Iliad，18：497—508）里，关于瘸腿神赫斐斯塔司为阿奇里斯所制造的盾牌上的装饰图案，有如下的描述：“在一个城里，多起婚礼和宴会正在进行。……女人们跑到自己家门口，观看热闹。但是男人们都向市场涌去，那里有两人为了赔偿一个被杀害者的事，起了争讼。被告称他有权付全部赔偿费，向人们说他正打算偿付；但是对方否认他这种权利，拒绝接受任何赔偿。双方都坚持这事应由一公证人解决，他们都得到围观的人群中同情支持者的喝彩。宣报官则企图镇压围观的群众。长老们坐在神圣的长凳上，那是一条半圆形的光滑石板；每人依次从声音清晰的宣报官手里，接过发言令牌，走到前面来宣布他的裁判。两枚金币放在中央，作为把法律解释得最好的长老的报酬。”（曹鸿昭译，《伊利亚围城记》，290页，台北：联经出版事业公司，1985）
[65]事情详见《旧约圣经·耶利米书》第26章：耶利米依耶和华告知之言，大胆地在圣殿上揭示众人的罪，并且说众人要是不悔改，耶和华“必使这殿如示罗，使这城为地上万国所咒诅的”。结果，祭司、先知和众民都来抓住他说，你必须死。祭司和先知向群集在神殿上的犹太首领和众民告发耶利米，并主张该将他处以死刑，但首领和众民并不同意祭司和先知的主张，最后，耶利米得亚希甘之助逃出众人之手得免一死。
[66]日耳曼古代的国家（civitas）是由几个称为Gau（lat.Pagus）的团体所组成而此种Gau后来又分为数个Hundertschaft（lat.centena），这是学界在某个时期的想法。本文的叙述即根据此一时期的学说而来。不过，围绕着Gau与Hunderschaft这两者虽然有各种的假说成立，然而现今，一来Gau的本质尚不清楚，二来所谓Hundertschaft并不存在于日耳曼古代的说法也大体获得承认。旧说所描绘的历史图像略述如下：在国家（civitas，本文所说的“政治团体”）里，除了一个王（rex）或数名首长（principes）之外，还有由具有武装能力的全体自由人组成的民会（concilium civitatis，本文所说的Landegemeide），重要的问题皆交付民会来决定。至于Hundertschaft（Rietschel认为pagus即为Hundertschaft），除了有一个百夫长（Zentenar，centenarius）之外，还有该Hundertschaft全体具武装能力的自由人的集会（Hundertschaftsding，本文所说的地区性司法集会），此一集会为日耳曼古代最根本的裁判集会。
[67]古典古代的城邦国家具有强烈的“战士共同体”性格，这是韦伯无处不加以强调的（例如“要言之，古代城邦在重装步兵纪律创建之后，即为一种战士行会。……”详见《非正当性的支配——城市的类型学》，599页及以下）。在城邦里，市民（populus）被编整为gens，curia（gr.phratria）与tribus（gr.phyle），韦伯认为后两者（尤其是curia）本来就是军事团体。另参见第二章75页注①。
[68]Rudolf Sohm（1841—1917），德国法制史家。与本文相关者，参见其著作Fränkisches Recht und römisches Recht，Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte，Bd.1，Germ.Abt.，1880，S.8f.。
[69]由主教定期巡视教区的做法似乎是教会自古以来的习惯。在法兰克王国里，这项习惯到了梅罗琳王朝后期时似乎已不受重视，但到了7世纪的卡罗琳王朝时又恢复过来，至少到了公元800年左右主教已于其教区的一般巡察当中分化出所谓Sengericht的刑事法庭。庭长为主教，判决发现人（SendSchöffen）为圣职者，后来为平民。在这样的询问庭里，每个教区都有一群“成熟、正直、诚实的人”（iuratores）被要求（在誓言下）告知主教的巡回法官他们所知的一切罪行。国王的敕令则是逐步命令高级家士葛拉福（Graf）与村长（Schultheiβ）来出席此一法庭，其管辖区域包含数个教区，而在其中最古老的教会里开庭。从9世纪半左右开始，此种法庭起用职权的起诉程序（Rügeverfahren）。
[70]英译者指出，韦伯认为鲁斯卡亚普劳达法典有第二版本存在，是承袭葛兹（Leopold Karl Goetz，Das Russische Recht，Bd.1，1910；如今编整入Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft，Bd.24，1910，S.241-517）与寇勒（Kohler，Die Russkaja Prawda und das altslawische Recht，1916；同样编整入前书Bd.33，S.289 ff.）的说法。针对这些说法，最新的研究已提出质疑（Academy of the U.S.S.R.，Pravda Russkaya，1940，Ⅰ，p.29，55）。这项研究指出，现存最古老的版本为1282年的手稿，因此认为鲁斯卡亚普劳达法典第二版以后的成立年代要比此手稿更早的说法，纯属臆测。根据Kluchevsky的研究（History of Russia，trans.Hogarth，1911，cc.Iⅹ，ⅹ），这部所谓法典既非由王公所制定，也非私人的法律书，而是一本世俗习惯的集成，它是由教会所收录来适用于教会法庭上，以便针对非教会事务进行一般性的裁判。鲁斯卡亚普劳达法典的英译本，见Vernadsky，Medieval Russian Laws，1947。
[71]重装步兵（Hopliten）是希腊约于公元前7世纪以降城邦国家的典型军队。在此之前，军队的主要形态是由饲养马匹的贵族所组成的骑士军。随着工商的发展，一方面，富裕的平民阶层逐渐抬头，另一方面，武器也可以较为便宜的价钱买到，所以，以甲胄防身的重装步兵密集方阵遂成为掌握胜负的关键。头盔、胸甲、胫甲、青铜盾、剑与枪是重装步兵的完整武装。此种平民军队的抬头乃是希腊城邦国家之民主化的有力杠杆。关于“重装步兵的纪律”，参见《支配社会学（Ⅱ）》，350页及以下。
[72]除了握有公权力的政务官外，护民官（tribunus）也可宣告人民的死刑，这种死刑的宣告和超过一定金额的罚金刑罚的宣告，可以提诉于comitia centuriata和concilia plebis这两种民会。此种提诉称为provocatio。
[73]参见以下第四章第二节，第五章第一、二节，以及第六章第一节。
[74]第四版的编者在此处有如下的附注：“本文所说的‘前基督教的编纂本’，已经为俄国的研究所否定。根据俄国本身的研究指出，此法典之最古早的编纂是在乌拉基米尔大公发布基督教改宗令不久之后（10世纪末）。详见W.O.Kljutschewskij，Geschichte Ruβlands，4 Bde.，1925—1926。”（第四版，956页）
[75]这两个法格言所表现的是同一个法原则。至于意涵，参见第一章18页注②。
[76]关于“辩护人”（Fürsprecher）与“律师”（Advokaten），见后出本文第四章第一节。