近代法发展里的反形式的倾向
对财货市场的利害关系者而言，法的理性化与体系化，一般而言，并且在保留后述诸限定的条件下，意味着审判机能的计算可能性的扩大，而此种可计算性对于经济的永续经营、尤其是资本主义的永续经营而言，是最重要的前提条件之一，确实，若没有法的“交易安全”，永续经营即无以为之。诸如票券和票券诉讼之类的特殊交易形式与特别诉讼程序，即用以应付这种要求法律保障具有纯粹形式的明确性之需求。
不过另一方面，近代的法发展（某种程度上，古代罗马的法发展亦然）包含了助长法形式主义之弱化的各种倾向。受形式束缚的证据法之为“自由心证主义”（freie Beweiswürdigung）所取代，乍看之下，似乎只是个技术问题[8]。如先前所见，起初受巫术所制约的证明手段，原先的形式束缚之所以被破除，部分是由于神权政治的理性主义、部分则是由于家产制的理性主义所造成，这两者皆要求“实质的真相探究”（materielle Wahrheitsermittlung）。换言之，形式束缚之破除乃是实质理性化的产物。然而，今日自由心证主义的范围与界限，最取决于“交易上的利害关系”，也就是经济的诸要素。很清楚的，原先属于形式法学思考里的一个非常重要的领域（诉讼法），由于自由心证主义的缘故而逐渐被从中抽离出去[9]。
不过，我们更感兴趣的毋宁是实体法领域里与此相对应的各种倾向。部分倾向则见之于法思考的内在发展领域。确实，法思考在逻辑上的日益纯化无论何处皆意味着：对外在明晰的形式特征的执著——就法规范本身也好，就（尤其是）法律行为的解释也罢——之为逐渐强化的逻辑意义解明（Sinndeutung）所取代。在普通法学的理论里，此种意义解明要求让当事者的“真正意图”发挥效用，并且以此而将个性化的、（相对而言）实质的契机带入法形式主义当中。不只如此，此种意义解明[10]——一如我们所熟知的宗教伦理的体系化——现在试图全面将当事者相互间的关系建立在其行为的内在核心、亦即“心志”（Gesinnung，bonna fides，dolus）的基础上，也就是将法律结果联结于非形式的要件事实上。无论是原始的交易，或是技术上已然分化的交易，财货交易的大部分莫不是要以广泛的人际信赖——信赖他者的行为之实质的诚实性——为基础，方有可能。因此，随着财货交易的重要性日益增高，在法实务里要求保障此种行为的需求也随之升高，然而，就事情的本质而言，此种行为若在形式上要以言语来表现，也只能是不完全的。以此，通过法实务，这种心志伦理的理性化可以为有力的利害关怀所用。
除了财货交易的领域之外，法的理性化也将心志凸显为固有的重要因素而全面取代了按外在判准的事务评量。在刑法里，法的理性化亦以理性的、不论是伦理的或是功利的“刑罚目的”，来取代唯结果是问的复仇，并且借此而同样是将非形式的要素逐渐带入法实务当中。然而后果并非仅止于此。在私法的领域里，对当事者心志的考量，实质上也包含了法官对于心志的评价。“信义诚实”与交易上的“善良”风俗，亦即究终而言伦理的范畴，如今决定了当事者“被容许”何所欲的问题[11]。在此，关于所谓“善良的”交易风俗，实质上指的是承认利害关系者的平均看法——基本上具有作为事实的性质之一般的、切实—交易上的特征——之作为被利害关系者所平均期待的，也因此而为审判所接受的规范基准。
不过，我们业已看到，纯粹专门法学的逻辑必然地总是造成致使私人的法利害关系者的“期望”彻底落空的结果。此处，所谓专门法学的逻辑，是指以抽象的“法命题”为依据，并且依从支配性的定理，而将生活事实在法律上“建构”起来，此一定理是说，凡是法律家——以学术工作所获得的“原则”为其判准的法律家——无法“想到”的，在法律上也不存在。
法利害关系者的“期待”是以法命题之经济的或几近功利的实际“意义”为取向；但是这在法逻辑看来则是非理性的。没有任何一个“素人”能够了解，为什么依照古老的窃盗概念的定义，“偷电”（窃盗电力）这项罪行是不可能存在的[12]。导致这种冲突的，决不是近代法学特别愚蠢，而多半是因为，一方面，任何一种形式的法思考皆具其逻辑的固有法则性，另一方面，利害关系者们的协同合意与法律上的重要行为，乃是以经济的效果为目标、以经济的期待为取向，这两方面的不一致，产生了不可避免的冲突。
正是因为这样，现今才会一再发生利害关系者对法学的这种专业思考提出抗议的情形，而这种抗议甚至在法律家对本身的专业经营的反省中得到支持。然而，除非完全放弃法律家内在固有的形式性格，否则法律家的法，决不会与上述那种期待全然合致，而且从来也没有合致过。在这一点上，即使是我们现今大为赞赏的英国法也是如此[13]，连同古罗马的法曹法和欧陆近代的法学思考习惯也莫不如此。任何尝试以“自然的法”（natürliches Recht）来取代过时的“自然法”（Naturrecht），目的在于顺应利害关系者（平均的）“期待”而达成“纷争解决”（Streitschlichtung）的作法（如同艾瑞希·容格［Erich Jung］之所为）[14]，也将因此而与某种内在的界线相抵触。不过，这样的想法确实是和法生活的现实动态联结在一起的。
原则上，共和制晚期、尤其是帝国时期的古罗马法，业已实际发展出以“平均之期望”为取向的这样一种交易伦理。不过，罗马法成问题之处，整体而言，也仅限于这一小撮直接被视为肮脏与欺诈的操弄而已，而据此机能，法律实际上所能保障的也只是“伦理的最低限度”。“善意”（bona fides）尽管被强调，然而“顾客自当心”（caveat emptor）的命题仍然有效。
不过，随着近代阶级问题的兴起，一方面来自部分法利害关系者（尤其是劳工阶级）这边，另一方面来自法的意识形态者这边，对于法律提出实质的要求，亦即，他们反对单以交易伦理为基准的排他性的支配，并要求一种奠基于激昂的伦理要求（“正义”、“人的尊严”）上的社会法（soziales Recht）。不过这意味着，对法的形式主义提出根本的质疑。因为，利用“乘人之危”（Ausbeutung der Notlage）之类的概念（暴利管制法），或者试图以代价不相称为由，而将契约视为违反善良风俗并因此而使之无效[15]，在法律上看来，基本上是奠基于反形式的规范上。此种规范，在性格上既非法律的，也非习律的或传统的，而是纯粹伦理的，换言之，此种规范乃诉诸实质的正义，而非形式的合法性。(https://www.daowen.com)
对于法与法实务的这些影响，一方面是来自民主制里的各种社会要求，另一方面是来自君主制官僚体系的福利政策；与此相应的，法实务家内部的身份阶层意识形态也开始对法与法实务产生作用。工作被限定在单只是对条文和契约作解释，就像是个法的自动贩卖机，人们从上头丢入事实（加上费用），他自下头吐出判决（及其理由），这在近代的法实务家看来显得低级而有失身份，尤其是当法典化的形式的制定法愈来愈普遍化时，这种感觉定然愈益不堪。他们所要求的是法官要有“创造性的”法律活动，至少当法律使不上力的时候。“自由法”论（freirechtliche Doktrin）所要证明的是，法律的力有未逮是所有的法律在面对生活事实的非理性时必然的宿命，也因此在很多情况下，单是解释而加以适用，只不过是种假象，从而决定的做出是、而且必然是依据具体的价值考量，而不是依据形式的规范。[16]若据瑞士民法典第一条，当法律未有明确的规定时，法官就必须根据本身若是立法者则会订立的规则来作出判决。此一有名的条文固然有其实际的意义，但往往被过度评价，虽然如此，在形式上，这倒是与康德著名的定式化相合致[17]。不过，一套法律若是要依这样的理想而行，有鉴于价值冲突的不可避免性，事实上，就不得不常常要全然抛开这些抽象的规范，并且，至少在价值冲突的场合时，必得承认具体的价值判断，亦即不止是非形式的，而且是非理性的法发现。
确实，关于法律缺陷的不可避免性的议论，以及对于虚构法律体系的完备性的抗议，更因以下这种主张而得到进一步的助长，亦即：法发现根本原则上不是（或不应该是）一般规范之“适用”于具体的事实，就像语言的表达也不应是文法规则的“适用”一样；“法命题”毋宁是次发的，是从具体的判决经过抽象而获得的，而这种具体的判决——法律家的活动的产物——正是“现行”法律的真正体现。另一方面，规定实际行为的各种原则，可说是相当丰富，而以对簿公堂的方式来寻求判决的法律事件，在量方面就相对显得稀薄；再者，相对于未诉讼的日常生活里事实上“妥当的”各种规则，法律规则的价值被贬抑为“只不过是审判规范”的问题；准此，遂导出法学要以“社会学的”建构为基础的主张。
长期以来，法律是以下两者的活动所产生的结果，一者是越来越接受法律专家建言的法利害关系者，一者是越来越深受法学教育的法官；部分而言，情形至今仍然如此。换言之，所有的“习惯法”就是（过去是，现在还是）法曹法，此乃历史事实。此外，还有一个同样不容置疑的事实是：直到现在，审判实务，例如德国最高法院的审判实务，就在民法典生效之后，时而——有时是超越法律（praeter legem），有时是违反法律（contra legem）——树立起全新的法律原理。在这两个事实结合之下，常常导出这样的结论：判例高于客观规范的理性制定，以及具体的、目的理性的利益协调高于“规范”的创造与承认。
现代的法源理论既瓦解了历史主义所造作出来的那个半神秘的“习惯法”的概念，也瓦解了同样是历史主义的“立法者意旨”——可以通过研究法律成立的方式（靠着委员会的议事录和类似的数据）而发现——的概念。准此，法律家应该加以关怀的是“法律”而不是“立法者”。不过，这样一种被抽离背景的“法律”，接下来便交给法律家来加工与适用，他们的主流，一时是“学术界”（如同现代各法典的论证书里所常见的），一时是法实务家[18]。此时，一个法令经由立法而加以固定化的意义，在某些情况下，会被贬抑为光只是某个法命题的妥当、或被期望的妥当——直到法实务采取接不接受的立场之前，其是否具有现实的妥当力都还很成问题——的“象征”而已。尽管如此，撇开制定法而偏重与法生活（也就是法实务家的生活）保持联系的判例法，这样的作法如今又再度遭遇到下面这样一种主张的对峙：为了在必然经常是具体的各种价值评断当中，可以自由地斟酌考量，即使是判例也不应具有超越个别事件的拘束力。
另一方面，与所有这些价值非理性主义的结论相对抗的，是出现了重新建立客观价值基准的企图。法秩序本身只不过是“技术”而已的这种印象越是被强化，对于法律的这种贬抑自然越是强烈地为法律家所排拒。硬是把越过国境时要缴交一定的税金这样一种纯粹技术性的规定，拿来和关于婚姻、父权、所有权内容等相关的法命题，放在同一个层次上考虑，实在是让法实务家大起反感。于是遂有一种热切追求超实定法——超越那种被认为是可变的、很大程度上是“技术性的”实定法——的思想出现。
确实，古老的“自然法”，在历史主义和法实证主义的批判下，似乎业已丧失其信用。作为替代品出现的，一者是（天主教）教义学者所主张的、束缚于宗教的自然法，另一者是从法的“本质”来做演绎以获得客观价值基准的尝试。此种尝试分为两种途径。（1）以新康德主义为取向的、先验的方式来进行[19]：“正法”（Richtige Recht），作为“意欲自由者的社会”秩序，既是理性的法创造的立法基准，也是当法律指示法官参照表面上非形式的判准时的法发现的来源；只是，这样的构想无论是在哪一个方向上，基本上都只是个许诺而非真正可行。（2）以孔德为取向的、经验性的办法来进行，亦即：法利害关系者在关于他人的义务的平均看法上，通常会理直气壮地抱持着种种“期待”，若对此加以调查，即可验证此种期待乃优先于法律的终极的裁决规范，并且可以取代让人感到不明确的、“衡平”之类的概念。[20]
所有这些运动，正如我们的简短描述所显示的，得到了彼此极为对反的结论，不过对于这些运动详加探论甚或加以“批判”，并非我们此处的课题所在。所有这些潮流的存在，是国际性的现象，但最强烈地显露出来的是在德国与法国[21]。它们的一致之处，基本上只是在于拒斥传统以来、并直至最近都还具支配性的不当前提（petitio principii），亦即：法在概念上的“无缺漏性”。除此之外，这些潮流各与极为不同的对手开战，例如在法国是与民法典注释学派（Schule der Codeinterpreten）为敌，在德国则是针对学说汇纂法学派的方法论。结果，依运动的担纲者的不同特质，可能是有利于提高“学术”、也就是理论家的威望，也可能是提升法实务家的威望。由于定式化的制定法、尤其是体系性的法典编纂不断增多，学院的法律家深感本身的意义以及学术思考的自由活动空间倍受威胁，在德国，反逻辑和反历史的运动之急速高升，据此便很容易理解；人们担心的是，自己的法学也会遭受到如同民法典成立后的法国法学，与普通邦法后的普鲁士法学那样的命运[22]。就此而言，这些运动毋宁是主智主义内部的历史关怀情境下的产物。
不过，另一方面，意图从普通法学里所展开的、纯粹逻辑的法律体系当中，背离出来的运动的所有变种，包含非理性的变种，而且尤其是那些非理性的变种，恰是法思考的学术的理性化和无前提的自我省察之弄巧成拙的结果。因为既然这种背离本身并不具理性主义的性格，所以其为逃避到非理性里的形式，正是法技术愈来愈理性化的结果——与宗教的非理性化相对应的一种现象[23]。不过，此一现象尤其（而且不容忽视的）是越来越集结成利益团体的近代法实务家，努力透过权势意识的提高来扬升本身的身份品位感所造成的结果。这就是为什么，例如在德国，不受理性的法律所束缚的英国法律家的“高贵”地位会屡屡被提及的道理所在。