新的法规范的成立问题、“习惯法”

新的法律规则是如何形成的？现今，通常是透过制定法（Gesetz），亦即人为的法律制定，程序是将某个团体的宪法（无论其为习惯的或为被强制的）当作是为了法律制定的正当形式。很明显的，这绝非原始的情况。即使在经济和社会有了长足分化的状态下，这也不是通常的情况。英国的普通法（Common Law）就正好对立于通过制定而成立的法律——“制定法”（Statute Law）。在德国，我们通常将不是被制定出来的法律称为“习惯法”（Gewohnheitsrecht）。比较而言这是相当新的概念，在罗马法里也是直到后期才出现，而在德国则是普通法学（gemeinrechtliche Jurisprudenz）的产物。何况，普通法学惯常将习惯法的实效性与以下的前提条件联系在一起：（1）事实上共通的惯行，（2）关于适法性的共同确信，（3）合理性，而这些条件全都是理论思维的产物[1]。现今一般对习惯法所下的定义也无非是法学上的建构。为了法学建构的目的，像齐特曼（Zitelmann）[2]或基尔克[3]所赋予的那种洗练的形式的习惯法概念，终究是不可少的，否则岂非所有的非制定法就只不过是具有拘束力的判例罢了。就法学领域而言，法社会学家（例如兰伯特［Lambert］[4]、埃尔利希［Ehrlich］[5]）对习惯法概念的激烈攻击，在我看来不仅是无的放矢，而且也表明了法学考察方式与社会学考察方式的互相混淆。

不过，若就我们此处的问题而言，亦即关于“习惯法”的妥当条件的传统法学建构，对于未经制定而创造出来的法律之具有经验性“妥当”的事实上的成立过程，就究竟正确反映到多大程度的问题而言，情形完全是两回事。事实上，可说是微乎其微。若要说明法律在过去时代——特别是“立法”（Gesetzgebung）根本或几乎根本不存在的时代——的实际发展，这些法学概念一点儿也派不上用场，并且也不符历史事实。确实，罗马晚期和中世纪的人们——不管欧陆或英国——曾经记述过关于作为法源的“consuetudo”（习惯法）的意义与前提条件[6]，而这或可视为这些概念的出处。只不过，对于当时的人来说，他们所要处理的通常是这样一个典型的问题：要在一个要求具有普遍适用性的、理性的法律，和既已存在的、地方性的（民族的）法律之间做调整。罗马帝国后期所要处理的是帝国法与诸省民族法之对立的问题[7]，英国所要处理的是普通法的全国法（lex terrae）与地方法的对立[8]，而欧陆则是要处理承袭而来的罗马法与各民族法间的关系。唯有这些抵制普遍法的地方特别法才会被法律家纳入上述那种（习惯法的）定义中，并使其妥当性与前述的诸前提相结合，而且恐怕非得如此才行——既然普遍法是唯一正当的法律。(https://www.daowen.com)

相反的，例如英国的普通法（Common Law）——当然绝非“制定法”，谁都不会想到要以通常的“习惯法”（Gewohnheitsrecht）的定义来加以界定。同样的，伊斯兰教的“伊吉玛”（idschmâ）被定义为“万人的默然同意”（tacitus consensus omnium）[9]，便与“习惯法”毫不相干，因为其要旨在于成为“神圣的”法。