“公权力”、“权力限制”与“权力划分”

不过，复仇倒是个出发点，可以直接走向形式明确且规则清楚的“刑事程序”之路，其理安在，下面便会明白。家父长和宗教与军事上对于违法行为的制裁，起初原则上并无形式和规则可言。此种情况，在家父长权力这方面，一般说来一直没有改变。在某些情况下，家父长权力首先会因为氏族权力、其次是宗教权力和军事权力的介入而受到限制，然而在其支配范围内极少受到法律规则（Rechtsregeln）的束缚。

相反的，各种原始的家外权力，包括被转用到各种家外关系上的家内支配权力（“家产制君主的”权力），亦即我们想要以“公权力”（imperium）这个共通的名称来统括起来的所有非家内的权力，逐渐地、因此也程度有别地受到规则的束缚。至于这些规则从何而来，在什么程度上是公权力的担纲者依自己的利益所制定，或者考虑到服从的实际限制而不得不这么制定，或者甚至是由其他的权力来加以制定，所有这些我们暂且不予讨论，因为这属于支配的课题。任何公权力通常都包括惩罚的力量——在过去用得比现今更广泛——尤其不单是直接以实力来去除不服从，并且更以不利于对方的威吓手段来令其屈服。此种惩罚力量可用之于公权力担纲者下属的其他“机关”（惩戒权力，Disziplinargewalt），也可用之于“臣民”（刑罚权力，Buβgewalt）。在这点上，“公法”直接触及“刑法”。不过，“公法”也好，“刑法”、“刑事诉讼法”、“宗教法”也罢，若要作为学术考察的个别对象，至少要在上述这些规则——作为具有实际约束力的妥当规范之总体——确实存在无误的情况下，方能成立。

这些规范通常是意味着对各确切领域的公权力的限制，虽然在另一方面，并不是任何一种限制都具有“规范的”性格。这样的限制可分为两大类：（1）权力限制（Gewaltbegrenzung），（2）权力划分（Gewaltenteilung）。（1）权力限制出现在，某具体的公权力由于神圣的传统或基于制定法、而与公权力服属者的主观权利有所冲突时。此时，权力拥有者只能发布特定种类的命令，或者，具有发布各种命令的权限——除了某些特定种类之外，并且在一定的前提条件下方可发布；唯有如此，所发布的命令才具有正当性与约束力。至于这样的限制是属于“法律性的”（rechtliche）限制，或“习律性的”（konventionelle）限制，抑或“惯习性的”（gewohnheitsmäβige）限制，则取决于是否有一个强制机构来保障此一限制得以遂行（无论其强制手段是多么力不从心），或者只能借着习律性的非难来加以限制，抑或最终连基于共识的限制都没有。（2）权力划分出现在，某种公权力与其他旗鼓相当的或就某方面而言位于其上的公权力发生冲突时，并且从后者的妥当性当中，呈现出此种公权力的限制所在。

（1）与（2）这两种限制，可以同时并存不悖，并且，根据“权限”而构组的近代国家机构的特色，正是奠基于这两者的结合。近代的国家机构，就其本质而言，是经由一定规则选拔出来的公权力担纲者的结合体（anstaltsmä Bige Vergesellschaftung），这些特定的公权力，对外借着权力划分的一般原则而互相限制，同时，其整体则通过权力限制的规则而形成其本身命令权力之正当性的内在限制。(https://www.daowen.com)

不过，权力划分也好，权力限制也罢，两者都可能具有和近代国家机构特色独具的形式极为不同的结构。权力划分这方面尤其如此。如同后面会谈到的，权力划分的结构，在古罗马的“同等及上级权力”（par majorve potstas）的介入权里[32]，又或在家产制、身份制、封建制的政体里，都是截然不同的[33]。

然而，诚如孟德斯鸠所说的，唯有通过权力划分，“公法”的概念方有可能[34]；只不过真正了解这个命题的话，就知道权力划分的形态不见得必定是他认为在英国已发现到的那一种。另一方面，并不是任何一种权力划分皆能产生出公法的观念，除非是合理的国家机构所特有的那种。关于公法的学术理论，之所以只有在西方发展出来，原因在于唯有西方的政治体方才完全具备理性分派权限和权力划分的机构性格。在古代，就其已有合理的权力划分之存在而言，是具备理论性的国家法的，譬如各个罗马官员的公权力理论便是颇具学问地构思出来的。除此之外，基本上全属国家哲学，而非国家法。中古时期所知的权力划分，只不过是各种主观权力（特权或封建请求权）的竞争，因此并没有特别涉及国家法的处理。有的话，也只不过是潜藏于“采邑法”（Lehensrecht）[35]和“家人法”（Dienstrecht）[36]当中。

直到以下数种契机结合之后，公法的决定性法学概念方才产生出来，亦即：在现实世界里，特权者在身份制国家的形态下公开合作而结合体化，而此种身份制国家逐渐将权力限制和权力划分与机构性的结构加以结合；在理论基础上，则本诸罗马的法人概念、自然法，以及最后，法国的法学理论。关于近代公法的发展，必要时将于讨论支配问题的章节里论及。因此，下面我们主要是要来探讨与经济直接相关的领域——现今归之于“私法”与“民事诉讼”的领域——里的法创制与法发现。