一 公权力

一 公权力

干预旧有司法集会人团体之形式主义与非理性主义的第二种权威力量,则为君侯、行政长官与官员的公权力(Imperium,禁制权,官职权力)。此处我们讨论的,并非君侯为其扈从(Gefolgschaft)[1]、其担任官职的属下、尤其是其军队所制定的特别法,尽管这种法律截至目前,仍留有相当重要的痕迹[2]。这种法创制在过去,曾经导引出非常重要的一种特殊法律结构,例如西洋古代的宾客法(Klientelrecht)、中世纪时的家人法(Dienstrecht)与采邑法(Lehensrecht)。在西洋古代及中世纪时,上述的这种法律关系不受普通法及正规法律裁判的管辖,并且以相当歧异且复杂的方式自成一格。不过,尽管这些现象有其政治上的重要性,但本身却无自己固有的形式结构。就法律制度的一般性格而言,这些特别法实际上是受到其他一些因素所左右,例如西洋古代的宾客法建立在两个基础之上,一个是宗教性的规范,另一个则为因袭性的规则[3];再如中世纪家人法与采邑法,则带有一种身份制的性格。或者,它们也有可能像今日的公务员法或军法一样,是由某些特别的行政规范及其他的公法来节制,或更为简单地,直属某些特定的实体法与诉讼机关的管辖。

这里真正想讨论的毋宁是,公权力对普通法的影响:公权力对于普通法之变更,以及对一个同样具有妥当性的、新的法律之产生有何影响——这个新法可能与普通法并存,或是取代了普通法,要不就是与普通法相对立。特别是,在这种情况下,公权力对于法律的一般形式结构造成何种影响。这里只要再提醒一点:此一类型的特别法的发展程度,毋宁是一种判准,可以观测出公权力,以及被公权力视为支持自己权力之阶层,两者之间相互的权力关系。在英国,采邑法由于王权的阻挠而无法形成类似德国境内的特别法,结果则是被纳入一种统一的“国法”(lex terrae,属地法),亦即普通法之中。代之而起的情况是整个土地法、家族法与继承法皆带有强烈的封建色彩。古罗马的制定法亦在某些个别的规定里提到“宾客”(大部分都是些诅咒的词句)[4],“主客制度”对罗马贵族的社会地位虽有其重要性,然而,整体而言,法典的用意却是在避免将此一制度编入民法(bürgerliche Recht)的规范领域之内。中世纪意大利诸城市国家的“条例”(statuta),就像英国的法律一样,创造出统一的“属地法”(lex terrae)。中欧的大陆国家则缺乏此种成就,一直要等到专制主义的君主国家崛起。虽然如此,这些君主国家仍然刻意保留上述特别法的某些实质成分,一直到近代的国家机构出现才全面废止。

君侯、行政长官与官员,在何种条件下得以正当地创制或影响普通法,并确实有力量如此做?以及,在不同的法律领域与地区里,这种权力得以伸展至何种程度,其背后的动机如何?这些问题将留待我们处理支配的类型时再予以讨论。实际上,上述权力有许多不同的形式,并因此而导引出各种不同的结果。

一般而言,君侯用以维持治安的禁制权,最初所创制出来的产物之一,便是合理性的刑法。军事的考量,以及对“秩序”之普遍性的关怀,皆要求此一领域的规律。次于宗教性的私刑[5],君侯的官职权力,可说是独立的“刑事诉讼”的第二个主要来源。教士在此一发展中,自然也有其直接的影响。例如在基督教世界里,教士就极为关切如何根绝血族复仇与决斗的问题。俄国的君侯(knyaz)早先也只不过是扮演仲裁者的功能,然而在基督教传入之后,即于主教的引介下,创制出一套决疑式的刑法。而“刑罚”(prodazha)的概念,也只有到此时才在术语上出现[6]。西方世界的情形亦复如是,而伊斯兰教世界以及(尤其是)印度,教士阶层的理性倾向也扮演着重要角色。出现在所有早期的制定法里、有关人命金(wergelt)与赎罪金的详细价目表,似乎就是在君侯影响下的一个结果。

一旦定型化的赎罪条件开始发展,两种赎罪金并存的情况,似乎即成为一种普遍的现象(根据宾丁的说法,确曾存在于日耳曼法律里[7]):一种数额较大,特别针对杀人及其他势必引起血族复仇的侵害事件;另一种数额则小得多,适用于所有其他的违法行为。或许就是在君侯的影响下,出现了一套相当怪异的赎罪金价目表,涵盖了所有可以想见的各种违法行为。在此情况下,每个人在犯罪之前,或者在提起法律诉讼之前,都可以预先估量一下“代价”的问题。实际上,对于任何时代的农民阶层而言,关于犯罪与刑罚的纯粹经济性考量总是凌驾于其他的顾虑之上。然而,从所有赎罪金数额之确定化所呈现出来的形式主义,我们也可以看出他们已不愿再屈从于支配者的任意裁量权。一直要等到司法裁判完全走上家父长制的发展途径后,这种严格的形式主义才逐渐为一种较为弹性——有时却也是完全恣意而行——的量刑方式所取代。

由于“刑法”被视为保障形式上的秩序与安全的一个手段,因此刑法与君侯的禁制权的关系较为密切。相形之下,公权力介入“民法”的领域,不管在何处都要晚得多,而且介入的方式及其结果也极为纷呈多样。(https://www.daowen.com)

在某些地区,当君侯或行政长官创制出自己的法律后,为了将之与普通法作一区隔,通常都得明白标示出这些法律的特殊来源。例如古罗马执政官的法令“ius honorarium”、英国国王的诏令“writ Recht”、英国大法官的“equity”等。此种法律是经由一种特殊的“司法禁制权”(Gerichtsbann)创制出来,拥有这种权力的则是负责司法行政的官吏。不过,他们在创制这些法律时,依然得尽量取得法律名家的合作,例如罗马的法律顾问或英国的律师。这些从事法律实务的人,必须设法满足其当事人的要求。握有此一权力的官吏,有时可以直接对法官下达具有拘束力的诉讼训令(例如罗马的执政官)。或者是,对当事者发出具有拘束力的禁止令(injunctions)——如英国的詹姆斯一世(James Ⅰ)在面对大法官与普通法法庭的冲突时,便将这项权能授予大法官(弗朗西斯·培根)[8]。也可能以当事人同意或强迫的方式,将案子转移到行政官员的法庭去,例如英国的王室法庭(稍后则为大法官法庭,Chancery Court)。以此方式,官员创造出新的法律手段,而这种新的法律手段到最后往往广泛地剥夺了原有的普通法(如罗马的市民法ius civile、英国的普通法Common Law)的效力。

官吏之所以在实体法上有如此的创新,共通的因素是他们迫切需要一套比较理性的诉讼程序,而其背后的动力则来自经营理性经济活动的团体——亦即市民阶层。特示命令诉讼(Interdiktionsprozess)[9]与事实诉权(actiones in factum)[10]的存在,即可证明早在古罗马时期,法务官已在法律诉讼上取得支配性地位——他可以直接对审判人下达诉讼训令,而这还是在《伊布提阿法》(lex Aebutia)出现之前许久的事[11]。不过,我们只要稍微浏览一下告示的实质内容,即可了解程序书诉讼程序(Formularverfahren)的出现,是为了配合市民阶层的商业需求,特别是当时的商业活动已日益频繁;同时,某些起源于巫术观念的形式主义,亦因此而被废除。英国及法国的王室法庭,最大的吸引力即在于(就如罗马的一样)从官式用语的形式主义中解放出来。英国同时也废止了麻烦的、形式主义的传唤程序,代之而起的是由国王发出“罚则传唤”。(Ladung sub poena)[12]并且,和西方世界许多地区一样,准许讯问做过宣誓的当事人。英国的王室法庭也逐渐走上陪审制,承认文书的证明效力,同时废除了许多市民阶层所无法忍受的、非理性的证明手段,尤其是决斗。

英国的衡平法(Equity)尽管是实体法的重要创制,大量的运用却还得等到17世纪以后。路易九世(Louis Ⅸ)[13]——就像亨利二世(Henry Ⅱ)[14]及其后继者,特别是爱德华三世(EdwardⅢ)[15]——的法律事业里,最重要的就是发展出一套比较理性化的证明程序,并清除尚带有巫术色彩以及人民法庭审判意味的形式主义的残余。然而,英国大法官的衡平法在其相关的领域内,也清除了陪审制,而这却是英国王室法庭的最重大成果。结果就是英国及美国——一直到今天——都还维持着普通法与衡平法并行的二元体系,而且在许多场合里,也允许原告自行选择任何一种审判方式;因此,我们还是可以发现存在于形式上的区别——有陪审团的普通法审判与无陪审团的衡平法审判。

整体而言,公权法的技术手段具有纯粹经验性与形式主义的性格,特别是经常地应用拟制,这点早在法兰克国王的敕令里即可发现[16]。我们自然也可预期,凡是直接从实际的法律运作里产生出来的法律体系,都会具有此种共通的性格。结果是,法的技术性格,即使是在公权法出现之后,仍没有什么转变。实际上,法的形式主义反而经常被强化了。不过,正如衡平法一词所显示的,意识形态的立场当然也可能导致公权力的介入司法。只是在此情况下,公权力得与一套法律体系相竞争,可是它既不能否定此一法律的正当性,也不能摧毁此一法律的一般性基础。实际上,通常只有当强大的压力团体有其迫切的需要时,例如为了对抗上述的用语的形式主义与非理性的举证手段的情况下,公权力的介入才会得到支持。

当现行法律可经由君主发布的命令直接予以更动,而且其妥当性等同于普通法时,公权力即可大幅提升。就我们所知,例如:法兰克王国的一些诏令(capitula legibus addenda,部族法典附加敕令)[17];近古意大利城市门阀所发布的诏令;晚期罗马皇帝的敕令是具有正式法律效力的(我们得知道,在早期帝国时,皇帝的敕令只对其官吏有拘束力)。当然,大致上,这种敕令如果没有得到望族(元老院、御前会议)[18]、有时甚至是司法集会人团体的代表的同意,是不会颁布的[19]。并且,至少在法兰克人长久的意识里,这种形式的律令并不能创造出真正的法律来,而这对君主立法权的发展也构成相当严重的障碍。从这个阶段起,一直到西方军事独裁者或东方家产制君主之事实上完全操控与支配法律,自然是有许多过渡阶段的。