经验的法教育与理性的法教育:由律师训练或大学训练

一 经验的法 教育与理性的法教育:由律师训练或 大学训练

对于“专门的”法教育发展而言,因此也就是,对于特殊的法律思维的发展而言,有两种彼此对立的可能性。其一是,由实务家来进行的经验性的法教育,全面或主要在实务当中进行,亦即讲求“经验”的“工匠式”训练。其二是,在特别的法律学校进行的理论性的法教育,以理性且系统化的方式来探讨法律,亦即讲求“技术”的“学问式”训练。

第一种方式的一个相当纯粹的形态,是英国交由律师来训练的工会式的法教育。中世纪时,“辩护人”(Fürsprecher)和“律师”(Anwalt)是判然二分的。前者是由司法集会人团体的诉讼特质中产生出来,后者则随着王室法庭里诉讼程序的理性化——陪审程序的导入、诉讼记录的证明力之获得承认——而出现。特别是,法国的诉讼史里,用语形式主义(Wortformalismus)[1]与司法集会人团体的诉讼之严格的辩论主义相结合后,明白凸显为“辩护人”制度的源泉。基于“一着失,满盘输”(Fautes valent exploits)[2]的原则,以及当事人本身和判决者被一旦说出即具形式主义效应的用语所紧紧束缚,使得一般人不得不延请“辩护人”(avant rulier,prolocutor)。在当事人的委托下,法官从判决者当中为他选取一个辩护人,代替他并且以他的名义“宣说”诉讼进行当中所必须的话语,以此,当事人同时也获得好处——由于他自己并未发言——其中尤其是有可能“修正”先前所犯的错误。起初,辩护人陪同当事人出庭,这点即与“律师”(avoué,solicitor,attorney,procurator)完全不同。

律师所做的是为当事人做诉讼准备和证明手段的收集等技术性的工作。不过唯有当诉讼有了大幅度的理性化之后,他才可能发挥此种功能。起初,在诉讼上能够发挥现今这种功能的“律师”根本没有。直到英国与法国的君主进行诉讼改革而使得诉讼代理成为可能之事后,律师方得以当事者的“代理人”的身份出现,而其任命起先通常是基于特殊的特权[3]。辩护人并不会因其(为当事人辩护的)地位而妨碍到他本身之参与判决发现,当然,为了能够作出判决提案,他必须是判决发现人的一员。反之,“律师”除了是当事者的代理人之外,别无其他。在英国的王室法庭里,律师原先几乎毫无例外的是来自唯一具有书写能力的阶层,亦即圣职者阶层,而此项工作亦是其主要的收入来源之一[4]。不过,一方面由于教会勤务不容忽视,另一方面由于上阶层俗人的法律素养越来越赋予高,使得圣职者逐渐被排除于律师的行业之外,而俗人律师则集结于所谓“四法学院”(Inns of Court)[5]的四个行会里,而且法官的职位和必须具备法律知识的官职地位被他们所独占的倾向也明显出现,到了15、16世纪时,此种独占终于完全实现。随着理性诉讼程序的进展,旧有的“辩护人”(prolocutores)终告消失,而出身“律师”、被称为“顾问”(counsels,advocates)的贵族法律名家就此登场。

不过,被认可于王室法庭里代理当事人的律师,也承袭了昔日辩护人职位的许多特色。他们服属极为严格的身份性成规,不只拒绝技术性的营业服务,最终甚至与当事人的私人交往也一概谢绝,以至从未见上一面。从事“经营”的是“一般律师”(attorneys)和“事务律师”(solicitors),亦即未被组织到行会里并且未接受行会法学教育的职业营利者阶层,他们与“法庭律师”(advocates)来往,准备诉讼的答辩书(status causae),好让法庭律师代表当事人出庭辩护[6]。实际担当法庭业务的是法庭律师,他们集结组织成伙伴团体,共同生活在行会会馆里;法官则全都由他们当中出线,并且继续和他们共营生活共同体。“律师”(bar)与“法官”(bench)是这种封闭性的法曹身份的两种机能形式,他们多半(中世纪时几乎全都)出身贵族,而且加入行会的办法也逐渐有自律性的规则:见习期为时四年,期间必须到四法学院上课,然后“授予律师资格”(call to the bar)并赋予上法庭辩论的权利,其余则纯粹是实务训练。法曹身份相当重视行规的遵守(例如最低限度的报酬,尽管这完全是自愿支付且不可诉讼求偿的)。四法学院的课程讲授只不过是和大学教育互相竞争的产物,所以一旦达成独占即告示微,终至完全停止。自此,业前教育全然是实务—经验性的,就像在手工业行会里一样,变得极为专业化。

此种法教育自然产生出一种形式主义的法律处理方式——拘执于判例与模拟。律师的工匠式专门化阻碍了对整体法律素材的系统性盱衡概观。法律实务本身也志不在于理性的体系化,而是唯实务上有用的契约与诉讼的范型是求,只以法利害关系者典型一再出现的个案需求为其取向。结果是制造出在罗马法领域里称之为“预防法学”(Kautelarjurisprudenz)的产物。再者,例如诉讼上的拟制之利用——方便新的个案依照既有个案的范型来整理与判断,以及类似的实务操作,也因此油然而生。从这种法律实务的内在发展动机出发,合理体系化的法,或者较狭义地说,法的理性化是无从产生的。因为法实务所形成的概念是以确实的、具象的、依日常经验一眼便知的、因此也就是形式的事实为其取向,所以法实务便会尽量以外在明确的特征来区别种种概念,并且必要时借由上述手段加以扩充。这些概念既不是借着具体事实的抽象化、逻辑性的意义诠释、通则化与涵摄所形成的一般概念,也不是依三段论法使其适用而成为规范的一般概念。法实务与法教育纯粹经验性的营运,总是由个殊推论到个殊,而不会试图由个殊出发求得一般的命题,以便由此命题演绎出个别决定的规范。这样的营运毋宁是,一方面为言词所束缚——为了因应需求,而将言词反复翻转地加以利用、解释与扩张,另一方面,如果这样还不够的话,则有赖于“类推”或技术性的拟制。

因应法利害关系者的实际需求所做出来的契约范型与诉讼范型,一旦具备十足的弹性,那么官方的法律即可保有极为古典的风格,即使再厉害的经济变化也无法使其动摇或在形式上有所改变。例如占有法(Seisinerecht)的古式决疑论断[7],乃是在诺曼时代的田宅制度和领主制的条件下所产生出来的,然而即使到跨入现代门槛之际仍然延续不坠,并且,若从理论上来看,在美国中西部地区造成某些奇异的结果[8]。

不过,从这样一种状态里根本产生不出理性的法教育与法理论。因为,举凡法实务家,特别是律师,担当起法教育并以行会的方式垄断执业许可之处,某种经济因素,亦即其执业利得,往往会在以下几方面投射极为重大的影响力,亦即让官方法律稳定化,并且专以经验的方式使法律适用于各种不同需求,以及阻碍法律在立法或学术上的理性化。凡是对诉讼的传统形式有任何干涉,以及对委付实务家让契约范型与诉讼范型切合于形式规范与法利害关系者的需求,有任何的干涉,皆会损害到实务家的物质利益。例如英国的法实务家,特别是律师,相当成功地阻挡了体系性及合理性的法创制,也成功地摒挡了我们欧陆大学理性的法教育,在盎格鲁·萨克森诸国里,“律师”与“法官”之间的关系至今仍与我国的情形大相径庭。尤其是对新创制出来的法的解释,全掌握在由“律师”晋身的法官手中,迄今依然如此。所以英国的立法者至今每每在制定新的法律时,都还得特别费心地将法实务家一切可能的“建构”清楚排除出去,因为一如往常一再发生的,这些建构可能与立法者的意图直接冲突。这些可说是内在的、部分而言受经济所制约的、部分则因营利的实务家的传统主义所造成的倾向,积聚出许多极为重大的实际结果。诸如土地登记簿的付之阙如,以及因此理性的抵押信用之不存在的现象,相当程度上是由于律师对其执业利得的经济关怀所造成——基于既有法规的不确定性,土地所有权的调查势在必行,而这项工作即为律师的营运利得所在。这对英国的土地所有分配,以及土地租赁(joint business)的形成方式,造成深刻的影响。

在德国,这样一种身份明确界定且组织成行会的律师阶层并不存在,而且有很长一段时间,也没有所谓的律师强制(Anwaltszwang)[9],法国的情形也是如此。司法集会人团体的诉讼的形式主义的确让“辩护人”的奥援成为必要之事,而对辩护人的义务有所规制也成为普遍性的需求;此种规制的明白发布,最早见于1330年的巴伐利亚。不过,辩护人与律师在此早就区分开来,主要是受到德国承袭罗马法的影响。要求律师接受职前教育,不过是后来才有的事,通常是基于其时身份团体的不满:在那个时代,以罗马法为取向的大学教育业已决定了上层法实务家的教养标准,而且司法的分权化,也使得强而有力的行会根本不可能形成。决定律师地位的,是君主的规制,而非律师本身的自律。

法律思维的训练的第二种最为纯粹的类型,是以近代大学里的理性的法学教育为代表。举凡唯独受过大学教育者方能从事法律实务之处,法教育即为大学教育所独占。当今的大学教育通常以实务的见习以及继之再度取得资格证明来加以充实,所以大学里的法学教育如今不论何处皆与经验性的法教育相结合——在德国,至今为止[10],只有在汉撒诸城市里,光是取得学位便获承认律师资格。大学所建立的各种概念,具有所谓抽象规范的性格,换言之,这些规范至少在原则上是严格形式性地、理性地经由逻辑性的意义诠释而建构起来,并且相互间有着严格的界定。由于这些概念理性的、系统性的性格及其较少具象直观的内容,使得法律思维能够大幅度地自法利害关系者的日常需求中解放出来。在此种解放下,法律理论的纯逻辑性要求及其支配下的实务所散发出来的力量,大大地阻绝了利害关系者的需求作为法律建构之起动力的角色。例如为了阻止“买卖破除借贷与租赁”这样一则源自于古代社会势力关系的命题被纳入德国民法法典中,如众所知的,往往必须费尽心力,然而,终令其成为法典的要素之一者,毕竟是纯粹逻辑性的贯彻要求[11]。