作为法创制之担纲者的“法律名家”

值得注意的是，司法集会人团体的自律和身份制的自律在欧洲中世纪有着异常惊人的发展，换言之，在法庭上，裁判官或其代理人通常只是主持人，负责维持秩序，而不参与判决，判决本身是由卡理斯玛的宣法者或（后来）被任命的审判人来进行，而审判人则是从判决将成为其法律的那群人当中指定出来；此一首尾一贯地被坚守的原则，在某方面确实有其（我们业已申述过的）政治的理由。不过，另一方面，此一原则亦可溯源卡理斯玛法发现的本质。基于职权而召开并护持法庭的法官，完全无法涉足法发现的领域，因为，从卡理斯玛的法观念的角度看来，他的官职并未赋予他那种明智，亦即法知识的卡理斯玛。法官的任务之圆满达成，端在于让当事者宁可选择赎罪而非复仇，宁可接受法庭上的和平而非自力救济，并促使他们采取一定的形式程序，在此程序下，他们不得不遵守诉讼契约的内容[51]，同时，建构出正确且有效地向神或具有卡理斯玛资质的智者提出问题的前提。

不过，这些懂法的人原先通常多少是具有巫术性资质者，只因其卡理斯玛权威之故而在个案发生时被召唤前来；或者，他们是祭司，如爱尔兰的布雷宏（Brehons）[52]、高卢人的德鲁伊（Druiden）[53]；或者，他们是经过选举而被承认为权威人士的法律名家（Rechtshonoratioren），例如北欧的宣法者，或法兰克人的判决发现人（Rachimburgen）[54]。卡理斯玛的宣法者后来变成经由定期选举、最后经由事实上的任命而被正当化的官吏，而判决发现人则为国王所认证的法律名家——亦即审判人（Schöffen）所取代。虽然如此，能够宣示法律的，不是官方的职权（Obrigkeit），而是单单因为其为具有卡理斯玛资质者，这样的原则依然被维持下来。北欧的宣法者，一如德国的审判人，基于其卡理斯玛威信，往往成为政治上代表裁判共同体（Gerichtsgemeinde）对抗官方势力的极有力人士。在瑞典尤其如此。和德国的审判人一样，宣法者多半出身高贵的家族，所以，自然而然地，特别是审判人的职位总是依氏族卡理斯玛的方式而和一定的氏族联结在一起。从10世纪以来的证据显示，宣法者绝非法官。他和判决的执行毫无关联，而且一点强制权力也没有，直到后来在挪威才有限地拥有。强制，如果果真存在于法律事件里的话，毋宁是掌握在官吏的手中。宣法者从因应个案而被召请来的法发现者转化成常置的官吏，并且，随着理性要求的兴起，亦即要求现行法具有事前的可计算性，也就是具有规则性，宣法者变成有义务要每年一次对共同体的集会宣示所有那些作为其法发现之基准的规范，目的在于让众人有所认知，同时也让自己念兹在兹。我们很可以说，这和法务官的公告每年告示一次的情形是相类似的，尽管两者间还有其他许多不同之处。后继者并不受其前任宣法者的宣告（lögsaga）[55]所束缚，因为，任何宣法者皆可基于其卡理斯玛而创造新的法律。他自亦可以参酌考量人民集会的建议与决议，但并不是非得如此不可，而且，这些决议除非被列入宣告当中，否则并不成其为法律。法律只能是被启示的：此一特征性的根本原则，以及基于此一原则而来的法创制与法宣示的形成样式，在此应该是再容易也明白不过的。类似制度的痕迹，在大半日耳曼部族法里都可以找到（除了图林根Thüringern之外），特别是在弗里斯兰（Friesland，âsega）[56]。我们或许可以不无道理的认为：萨利法典（Lex Salica）[57]的序文里所提到的编纂者，就是这样的法律先知，并且，法兰克王国时代的部族法典附加敕令（Capitula legibus addenda）[58]和这个法先知阶层的国家化有所关联。

类似的发展痕迹，几乎处处可见。诉诸神谕来裁决诉讼的原始方法，即使在其他方面皆高度理性化的政治—社会情境里，亦历历可见，例如埃及（阿蒙神的神谕）[59]与巴比伦。此种裁决方式当然也是造成希腊的神谕颇为强势的一个原始支柱。以色列的法的神谕亦具有类似的机能。法先知的支配恐怕是个相当普遍的现象。祭司的力量在各处极大部分是基于其作为神谕的颁布者或神判程序的主持者的机能；因此，当复仇越来越赋予为赎罪及（最后）诉讼程序所取代而治安得以渐次强化时，他们的权势也往往如日中天。在非洲，非理性的证明手段的意义，由于酋领的诉讼程序而相对上大幅滑落，但咒物崇拜的祭司（Fetischpriester）至今仍具有吓人的力量，此种力量乃奠基于过去的遗制，亦即：带有神判的神圣的巫术性审判，不只在他的主导之下，而且更让他可借此提出巫术性的诉讼，使那些他本身或懂得拉拢他的人所不喜欢的任何人，丧失生命和财产。(https://www.daowen.com)

有时，甚至连纯粹世俗的司法行政都长期保有古老的卡理斯玛法发现的重要特征。我们或可这么认为，雅典的法执事（Thesmothetai）也是从原先的卡理斯玛法先知经由规整与转化后所形成的一个选举出来的官吏集团[60]。不过，我们倒很难说，罗马的神官（pontifices）之参与司法活动[61]，在规整上和其他法先知之受到规整的方式原先有多大程度的相似之处。形式的诉讼指挥和法宣示两相分离的原则，同样亦行之于罗马，只不过在技术上是以一种相当有别于日耳曼的法发现的方式。就法务官（praetor）与按察官（aedilis）[62]的告示而言，其与宣法者的宣告（lögsaga）的相似性也显然在于：在告示对官吏本身具有拘束力量的情况之前，官吏原先颇具判断的自由。在法律上，法务官必须受其自身的告示所拘束的原则，直到帝政时代才完全实现，因此，我们有必要这么认为：奠基于秘传技艺的神官的法宣示，以及法务官的诉讼训令，最初极具非理性的性格。在传统上，人民对于法典编纂与法之公告的要求正是针对这两者而来的。

法发现与法强制的分离，通常被认为是德国司法的特色及伙伴团体权势地位的来源，不过，这绝非只有德国。在德国所发生的不过是审判人团（Schöffenkolleg）取代了古老的卡理斯玛的法先知。日耳曼的发展之特色所在，毋宁是这个原则的长期保持，以及在技术上将此原则展现出来的方式，而这个特色则与日耳曼法其他某些重要的特性相关联。其中尤其是“见证人”（Umstand）的重要性之长期维持不辍，亦即，不属于法律名家的法律同伴（Rechtsgenossen）以如下的方式参与法发现：经由判决人所发现的判决必须获得他们的欢呼赞同方得以成立，并且任何法律伙伴原则上都具有判决非难（Urteilsschelte）的权利[63]。前者，亦即见证人以欢呼赞同的方式来参与法发现的现象，在日耳曼的法律领域之外亦可见到。我们或可说：荷马对于阿奇里斯之盾上所描绘的诉讼过程的叙述[64]，包含着类似印记，其他地方，例如以色列的耶利米的审判[65]里，也可看到这样的痕迹。特殊的是判决非难。我们根本没有必要把一般的自由人中规中举地参与判决的这种情形想成是原始自然的事态。这反而很有可能是特殊发展，尤其是军事发展下的产物。