“法律”与“诉讼”

按照我们现今的法学思维习惯，政治团体的活动在“法律”方面分为二大范畴：“法创制”（立法）与“法发现”（司法），后者是纯粹技术上的“执行”问题。不过，说到“法创制”，我们现今指的是一般性规范的制定，这些规范在法律家的说法里，无不具有某种（或多种）合理的“法命题”（Rechtssatz）的性格。至于“法发现”，我们指的是将那些被制定的规范和透过法学思考的工作而从那些规范导出的一个个“法命题”，“适用”到“含摄”在这些命题下的具体“事实”上。不过，这绝不是法律史上的任何时代都通行一致的想法。

法创制——“法律规范”的制定，与法发现——将这些规范“适用”到各个案例上，两者间的分别，在一切司法均为“行政”之处（就其随个案而自由下决定的情形而言），并不尽然存在；于此，不仅没有法律规范，连同要求将此规范“适用”到个案上的主观权利亦荡然无存。另外，在客观的法律被视为主观的“特权”之处，以及这种想法——将客观的法律规范之“适用”视为主观的权利要求之基础——尚未兴起之处，两者的分别亦不存在[37]。还有，一旦法发现并非将一般法律规范运用到具体案例上——亦即借由个案之含摄于规范下的办法——之时，亦无两者之分别。此乃所有非理性的法发现里具有的现象。正如我们后面谈到的，此种非理性的法发现，无非是法发现一般的原始样式，并且，除了罗马法的适用领域之外，若非全面性地、至少也是片面地支配了所有过去的时代[38]。

同样的，（借法发现而被加以适用的）法律的规范和法发现本身的程序的规范，也如同现今的实体法与诉讼法之间的区别那样，不一定总是那么判然分明。举凡诉讼乃奠基于公权力对诉讼训令（Prozeβinstruktion）[39]发挥影响力之处，例如古罗马法，又或技术上截然不同的英国法律，很容易便得出这样的观念：实体法的请求权和使用提诉形式——罗马法的“诉权”（actio）、英国法的“令状”（writ）——的权利，两者并无二致。因此，事实上，古罗马的法律体系并不是以我们现今的方式来划分诉讼法与私法。(https://www.daowen.com)

其次，基于别种理由，也会发生至少与此类似的混淆，换言之，就我们的概念而言，诉讼法的问题和实体法的问题之间，在法发现乃奠基于非理性的证明手段——发誓、赌咒及其原始的巫术意涵、神判——时，便会混淆不清。此时，做出此种带有巫术意涵的行为，似乎成为实体法的请求权的一部分，或者很容易就变成其本身。虽然如此，关于诉讼的规范和实体法的规范之间的区别（在中世纪时）总算借着诉讼法书（Rechtsteig）和法书（Rechtsbuch）的分殊而明朗起来[40]，其清楚的程度并不亚于古罗马法的体系化成果[41]，尽管口径各自有别。