“不法”与“犯罪”

同样的，原先，诉讼在原则上往往不只是以客观存在的不法为其前提，同时也包括被告的某种罪行；这对实体法也产生了极为深刻的影响。所有的“债务”（Obligationen）原先毫无例外地都是违法行为债务（Deliktsobligationen）；因此，正如我们后面会看到的，契约债务（Kontraktsobligationen）最初全都被视为因违法行为所造成：在英国，直到中世纪，契约债务在形式上仍与拟制的违法行为联结在一起[24]。债务原先并不由“继承人”加以继承的这个事实，除了根本没有“继承法”的观念之外，还另有缘由，亦即：借着最初是氏族成员、其次是家成员再次是（某种支配关系里的）权力服从者或权力保有者，对于不法负有共同责任的这条通路——随后发生极其多端的结果，我们下面会看到——方才发展出继承人对于契约债务的责任。

再者，诸如“手须护手”（Hand muβ Hand wahren）原则——面对所有者的诉求，善意的购买者须加以保护——这样一种现今交易里不可或缺的法命题（Rechtssatz），同样是直接源自诉讼必然只是针对窃占及其收赃者、以违法行为为理由（ex delicto）而提出的原则[25]。当然，此一原则随着契约诉讼的发展和区分“物的”与“人的”诉讼的发展，在不同的法律体系里走上极为不同的道路。譬如在古罗马法[26]、英国法[27]和相对于中国而言较为理性发展的印度法律里，即废除此一原则，而导入所有物返还诉权（Vindikation）。不过，英国与印度的法律后来又为了计及交易的安全和保护公开市场上的买卖，而再度理性地重新订定出善意取得者的保护原则。此一原则之不为罗马法与英国法——相对于德国法——所采纳，则又是交易上的利害关系能够顺应形形色色的实体法的一个例子，并且从中亦可看出法律发展十足的固有法则性。在法兰克王国时代的法律范例集里，关于不动产诉讼有“malo ordine tenes”（汝非法占有）的条文——尽管这样的解释未必确实无误[28]，或许也可视为诉讼必须要有违法行为之存在的一个例子。

相反的，罗马法里具有两面性的所有物返还诉讼和希腊的Diadikasie及结构截然不同的日耳曼的不动产诉讼，可能又是另一回事。我们或可这么推论：这些诉讼原本全都是身份诉讼（Statusklage），目的在于厘清某人是否基于其拥有土地而被承认具有完全资格成为共同体之成员的问题[29]，此时，贯通其中的是特别的法律原则[30]。毕竟，“fundus”意指“伙伴、成员”（Genosse），而“kleros”（克里娄）意指“成员的持分”[31]。(https://www.daowen.com)

就像由官方来执行判决的情形原本并不存在一样，原来也没有所谓“基于职权”的犯罪起诉。另一方面，在家内支配里，惩戒乃是奠基于家长的家权力。氏族成员间的纷争则由氏族长老来定夺。不过，所有这些惩戒与定夺的理由、方式与发落程度，全都在于权力拥有者的自由裁量，因而根本没有“刑法”的存在。家之外，刑法有了原始形态的发展，特别是当某人的行为危害到他所属的邻人团体、氏族团体或政治团体的整体成员时。此种情形可能来自两种行为：宗教犯罪（Religionsfrevel）和军事犯罪（Militärfrevel）。譬如违犯某种巫术性规范（例如禁忌），将会引起巫术力量、鬼灵或神祗的愤怒，而且魔咒将不只降临于犯罪者身上，连他所容身的共同体都将受到波及。对此，巫师或祭司则发动共同体成员对他采取放逐、行刑（像犹太人的投石刑）或其他的宗教赎罪程序。宗教犯罪可说是我们所谓的“内部刑罚”（interne strafe）的一个主要来源——相对于氏族之间的“复仇”（Rache）。“内部”刑罚的第二个主要来源则是政治的——因此原本是军事的——犯罪。凡是背叛、怯懦或（当军纪出现之后）违犯军纪而危害到军事团体之安全者，多半经由极为简易的程序确定事实后，即遭到军事首领和军队的刑罚制裁。