契约自由的各种实际意义及其限制
最后，如今已根深蒂固的状态是：不管是怎样的契约内容，只要不与契约自由的限制相抵触，即能在当事人之间建立起法律，而且，特别的形式只有在法律基于合目的性的理由下才有必要强制规定，特别是为了权利可清楚无误地加以证明和为了法律的确定性。此种状态，无论何处都是到相当后期才达成：在罗马，直到法律渐次国际化时，在近代，则是因普通法的学说和商业上的需求，方才促成。不过，尽管这种契约自由在现今普遍存在，但近代的立法并不只满足于确定人们原则上可以不计任何内容——除了特殊限制的情况之外——随意订立有效的协议，而是要通过林林总总的特殊的授权命题（Ermächtigungssätze）来对协议的一个个类型加以规范，其中特别是采取任意性规范（dispositives Recht，ius dispositivum）的原则，亦即除非当事人另有协议，否则规定即刻生效[54]。不过，此种做法一般而言主要是立意于合目的性的观点。换言之，当事人并不是真的想要实实在在地去规定所有可能的相关点；另一方面，能够依循测试过的、尤其是众人所熟知的类型而行，确实方便得多。尽管如此，授权规范和契约自由的意义绝不止于此。它们尚有更为根本的意义。
此处要谈的正是：通过授权规范的规制，在某些情况下，不仅会为个人彼此的自由领域划定界限，而且必定会超出这项工作范围。因为，一般而言，被容许的法律行为亦包含：授权为了利害关系者，连第三者——并未参与该一行为者——也要加以约束。在某种程度和意义上，所有的两人之间的法律行为，由于牵扯到受法律保障的处分权的分配方式，几乎全都会影响到与不确定多数的第三者的关系。不过，此种影响的产生方式形形色色，不一而足。要是法律行为仅仅是在直接当事人之间创造出请求权与义务，那么纯就外表上看来，似乎完全不见此种影响的踪影。因为此时受法律所保障的，事实上似乎只是承诺之事会被履行。再者，要是财产仅仅是根据法律行为而从一人之手转移到另一人手上，那么，一如通常发生的情况，第三者的利益似乎很少因此受到影响。因为既然他们前此及而后均未插手此项财货，那么所必须做的也只是承认有另外一个人成为持有者罢了。
实际上，这种第三者的利益不受影响的情形往往是相对的。譬如，当某人有了新的债务负担时，此人的债权人的利益即会因为此一债务人的负担义务之扩大而受到影响；又例如，土地买卖时，新的所有者是否比原来的所有者更具有经济能力来变更土地的使用方式，在在影响到邻人的利益。这都是一般受法律所容许及保障的主观权利实际上可能会产生的反射效果。法律秩序不会总是轻忽了此种反射效果，例如后期罗马法里禁止将债权让渡给“有力者”（Mächtigere，potentiores），即是明证[55]。
不过，借着契约自由的利用，第三者的利益更有在特别不同的另外一种方式下受到影响的情形。例如，某人借着契约将自己卖为“奴隶身份”，或一个女人通过婚姻契约而委身于“夫权”的支配，或一块土地被宣告为“家族世袭财产”（Fideikommiβ）[56]，或某些人成立“股份公司”。在这些情形下，第三者的利益自然会受到影响，而比起前述例子来，受影响的方式在质的方面有所不同，虽然在量方面受到的影响往往比较小，而且影响的层面也依个别情况而事实上有出入。因为，和前述诸例相反的是，此处，对某些特定的人和财货向来一般是具有效力的法律交易规则。例如有关契约有效性的规则、有关债权人对财产强行处置的规则，会由于这些协议、且为了契约订定者的利益，而被全新的、异质的、连任何第三者的请求权和机会也都加以约束的、法律上的特殊规范所取代——只要法律的效力与强制保障是属于契约订定者的自由安排范围。奴隶、妻子、成为世袭财产支配者的土地所有者这些人，至少所有将来的、通常连同此前的契约，以及代表新公司的那些人的某些契约，今后都要服属于全新的法命题之下，亦即特别法（Sonderrecht）——截然不同于前此依据一般有效规则而适用的法命题。
法律的法学表现技术会因此而掩盖了第三者的利益受到影响的状态，通常也掩盖了特别法的意义。例如，股份公司在法律上必须具有明示出额度的“资本”，而且在一定条件下，此一资本可以经由股东大会的决议而“减资”。但实际上，这意味着：当初协议成立此种目的团体的人，在法律规定下，必须宣示有一笔余额存在，亦即由财货和债权所构成的共同财产扣除“债务”后，多出来的一定数额，永远都是债权人和后来加入此一团体的股东可以得见的存在。如果管理者和其他参与业务的股东结算每年应该派分的“利润”，则在刑事法律后果（亦即刑罚）的威胁下，将会以如此方式受制于上述的宣示，亦即：利润的派分只有一种情况，必须是在精确估算和簿记规则的运用下，被宣告为“资本”的数额能够为财货和债权所超溢。不过，在一定条件下，参与公司营运的股东有权撤回上述宣告，并因此削减对债权人和后来加入的股东的相对保障。换言之，自此而后，尽管未能超越起初所宣告的数额，还是得以分配利润。显然，根据这样的或类似的授权特别法命题而成立“股份公司”的可能性，会在质的方面以相当特殊的方式影响到并非现任股东的第三者——包括债权人和后来取得股份者——的利益。同样的，将自己卖身为奴隶而造成的、对第三者的契约能力的限制，以及女人因嫁入夫家而形成的对丈夫财产的一般抵押权——在许多法律体系里，此种抵押权优先于先前存在的各种担保义务[57]——两者自然都是同一回事。
对第三者的法律状态产生影响的这种模式，由于背离了在其他情况下均为有效的法律规则，所以超越过几乎所有的法律行为皆会产生的、而且总是能凸显于直接相关者的范围之外的“反射效果”。反射效果和特别法的这种对立会在变动不居的过程当中相关联到什么程度，此处姑且不论。总之，就授权而言，“契约的自由”在意义上远超出光是“自由权”的给予；前者意味着授权有效地达成如下的法律行为：此种法律行为不仅反射地，而且借着特殊的特别法，超越过契约缔结者的内在关系——尽管此种权力的授予仍受到保护第三者利益的（相对）少数规定所限制，然而后者则仅意味着授权可以随意地采取或放弃某些具体的行动。
另一方面，法律也可能会否定下列协议的法律效力，就算此种协议似乎一点儿也不会（至少直接地）影响到非参与者的利益，并且除了一般有效的法律之外，一点儿也不涉及特殊规则；或者此种协议对第三者只会有利而不会有任何损害。对契约自由的这种限制，理由殊异多端。例如古典罗马法，不只不承认以特别法的形式直接影响到第三者利益且建构成变异法（abnormes Recht）的、一切形态的有限责任（股份公司或之类的）和合股公司的特别规范（连带责任与固有财产），而且也否定例如永久租金之设定的可能性，尽管这只会反射地影响到第三者，诸如定期金买卖（Rentenkauf）[58]和永佃关系（至少私人是不被认可永佃关系的，因为永佃地［ager vectigalis］的制度最初只有城市方能行之，直到后来才开放给大土地所有者）[59]。古典罗马法亦不知无记名证券和指定证券，并且最初也不承认对第三者的债权让渡。此外，例如近代特有的法律也拒绝承认这样的契约——臣服于奴隶似的私人关系的契约，亦即，创设出特别法的契约；不只如此，例如德国直到最近[60]，也如同罗马法一样，全盘禁止对土地设定永久的定期金负担[61]（现今在一定的前提条件下是被允许的）。近代法律更是认定许多作为特别法或以反射的方式而不会影响到第三者的契约、并且是古代认为全然正常的契约为“有违善良风俗”而标明其为无效的协议。特别是有关性关系的个人间的协议，例如在古埃及就几乎拥有完全的契约自由[62]，但在只容许合法婚姻的现代则被排除出去。同样的，其他有关家族法方面的约定，譬如关于父权与夫权等古代所熟知的大部分协议，亦莫不如此[63]。
契约自由的界限是如此的因时代而异，而其限制的理由则各自不同。特定的授权之所以不存在，可能是基于：就那个时代的交易技术而言，对那种制度加以法律上的承认，并没有绝对的必要。古代罗马法，或者更慎重地说，官方的罗马帝国法，之所以没有无记名证券和指定证券，似乎也可以这么解释。因为至少在表面上与此类似的证书，古代并非一无所知——早在古巴比伦时代就有了。同样的解释也可适用于近代资本主义的结合体形态（Vergesellschaftungsformen）为何并未出现，类似的形态只能在古代国家资本主义的结社（Assoziationen）里找到，因为古代的资本主义基本上是寄生于国家的[64]。
不过，缺乏经济上的需求绝不足以说明在过去何以没有某种法律秩序出现。就和工业—技术的方法一样，在法律保障之下的、合理的法律技术模式，首先必须要被“发明”出来，以便为现实的经济利益服务。因此，一个法律秩序里特有的法律技术特性，亦即法律秩序所据以运作的思维模式，对于某种特定的法律制度会在此一法律秩序里头被发明出来的可能性而言，要比我们寻常所认为的具有更大的意义。经济状态并非径直自动地产生出新的法律形式来，经济状态毋宁只是蕴含着法律技术被发明且（一旦发明出来的话）被普及的一个机会。
许许多多现代特有的资本主义的法律制度，是起源于中世纪，而非罗马——尽管从逻辑的观点而言，罗马法比中世纪的法律要来得理性化得多；此一事实固然是出于某些经济因素，但亦由于种种不同的纯粹法律技术因素使然。西方中世纪法律的思维方式，例如：并不把证书合逻辑地当作是一种理性的证明手段，而是纯粹直观式地（起初是巫术般地）视之为权利的一种感官性的“担纲者”，这乃是一种法律上的“泛灵论”；又如：由于法律的分化林立而造成的惯习，亦即所有的共同体对于其成员的行为皆负有对外的连带责任，以及，认为在极为不同的各个领域里将特别财产群分离处理并无不妥[65]，这两种惯行都只有通过特定的政治条件方足以说明。以上，在法律发展的逻辑面和国家制度面上的种种“落后”，比起在逻辑上和技术——政治上更加理性化的罗马法，更能在商业交易上为实际可用的法律技术模式提供远为宽广的发展空间。常见的一般状况是，与正在形成中的近代资本主义特别能够相配合的那种特别的法律形态——就像是中世纪的商法上的各种制度，较容易在这种社会的脉络里发展出来。亦即，此种社会，基于政治的理由，产生出许许多多的特别法，得以相应于全然具体的利害关系者群体的利益。
不过，无论如何，下面这种情形也起了相当的作用。亦即，对上述那种在逻辑上尚未理性化的法律而言，法律特有的“学术性的”处理准则，仍是其闻所未闻的。换言之，在此种准则下，凡是法学者无法以其既有概念加以“建构”的，因此也无从加以“思考”的，在法律上也就无法存在。在某些情况下，法律的理性化事实上意味着：繁复形式的“穷困化”（Verarmung an Formenreichtum）[66]——尽管此一观点实不应如现今那样被夸大。契约自由的其他限制，例如在家族法问题上将契约自由加以排除或限制——此乃大多数近代法律的特征。又如，禁止以契约的方式卖身为奴等，主要都是借着伦理的或政治的利益与观念而产生出来。
性的契约自由，并非原始事物。工具最为落后且社会—经济的分化程度最小的部族，事实上一直都是过着家父长制的一夫多妻的生活。对族内婚的忌讳，显然是从家共同体内部最紧密的一个圈子开始，这和基于共同成长而使得性冲动相对减低的情形相关联。用自己的姊妹来交换别人的姊妹，因此可能是最古老的性契约，以此而发展出女方氏族用之以交换现物，最后则为正常的婚姻形式：买妻[67]。买妻在印度和罗马一直都是平民特有的婚姻缔结形式，有别于贵族的婚姻缔结形式，亦即掠夺婚（Raubehe）与宗教婚（Sakramentalehe）[68]。(https://www.daowen.com)
不过，掠夺婚和宗教婚两者都是某些社会团体形成后的产物。掠夺婚是军事性的男子结社所造成，此种结社不仅将青年男子拖离家族共同体，并且使妇女和小孩集结成母系团体（Muttergruppe）。在男子集会所里，掠夺妇女是获得妻子的英雄行径。此外，为共同生活的男子向外购买妇女，连同向外掠夺妇女皆促成了妇女交换集团的形成，而这或许正是族外婚的由来。在某些特定的泛灵论观念于其内部生根之处，此种族外婚乃受到图腾制的规制[69]，对于部族集团（Phratrien）原本就是狩猎族群的民族而言，此一现象特别普遍[70]，并由此演变成举行秘迹典礼的祭祀共同体。
氏族集团的发展愈是有限，或者愈是松散分裂，家父长制婚姻就愈形显著，尤其是表现在首领和名门望族身上。换言之，他们以家长的身份，在一夫多妻的形式下，完全自由地支配其家族成员：要不是随心所欲地役使他们以供一己之用，就是——在氏族仍然强大的状况下——将他们用在交换上，只不过要将收益的一部分分给氏族伙伴。首先对家长的这种恣意利用加以限制的，是妻子的氏族。强宗大族并非将他们的女儿出卖为劳动牲畜或供对方家长任意驱使，而是在此女的人身拥有保障且其子女比其他女子或女奴所生的子女更具优越地位的条件下，才会将她递交出去。为此，在女儿出嫁时，要附上嫁妆。如此一来，便形成正当的正妻、正当的子女等所谓正当婚姻的法律标记。嫁妆，以及关于妻子的永久扶养、成为寡妇的抚恤、离异的赡养及其子女的合法地位等方面的文书契约，因此成为完整婚姻的标志，有别于其他所有的性关系。
不过，性的契约自由，同时也以许多不同的形式和程度展现开来，诸如劳役婚（Dienstehe）[71]、试验婚（Probeehe）[72]、一时的享乐婚，以及名门闺秀试图避免屈服于家父长的夫权以维持自由的婚姻。此外，本质上是卖淫的一切可能形式也同时存在着[73]。换言之，提供性爱的服务以换取具体的代价，而非永久性的经济照料——此乃婚姻所特有的。卖淫，不管是同性间或异性间和以此而获得相对代价的可能性是自古存在的。另一方面，几乎所有的共同体皆以此种盈利形式为耻。为了生产出正当子女以达军事上与祭祀上的重要目的，正规婚姻有其伦理与政治上的特殊评价，但这只是加强了以卖淫为耻的现象，而非造成此种歧视的本因。
在婚姻和卖淫中间，还有特别是行之于贵族的姘居关系。换言之，和女奴或姬妾、娼妓（Hetären）[74]、舞妓（Bajaderen）[75]保持永久的性关系，或者和诸如此类的、不受婚姻束缚而过活的女子，或过着粗野或升华的“自由”婚姻生活的女子，保持永久的性关系。这类婚姻所生子女的地位，只要不妨害到正妻所生子女的独占权，则全然委之于父亲的裁量。对这方面更严格设限的是独占性的市民团体，这类团体将政治—经济的市民特权保留给男市民与女市民所生的子女，正如古代的民主制所特别严格实行的。另外就是预言宗教所设的限制，其理由如前所示[76]。古埃及的性的契约自由，乃取决于臣民在政治上的无权利状态，反之，古罗马法里，则将婚姻以及在一定状况下的姘居关系之外的性的契约自由都当作是污名事项（causae turpes）而加以斥绝[77]。姘居，原来被认可为法律地位较低的婚姻，在最后一次拉特兰公会议（Laterankonzil），以及宗教改革运动里，终遭禁止。父亲对子女的自由处分权，最初基本上是受到宗教法的禁制，其次为军事和政治上的理由，最后则基于伦理的因素，渐次遭受限制而最后终于完全被废除。
性的契约自由要想再恢复，在现今要比以前来得困难。女性大众势将反对追求男人的、性的自由竞争。依照埃及的史料看来，这种性的竞争将会使得最具性魅力的女性大大提升经济的机会，而不利于其他女性。同样的，所有传统的伦理势力，尤其是教会，也会起而反对。当然，绝对的自由或许不可能，但类似的情形反倒可能出现在正当的婚姻里。亦即，可借着极为容易或完全自由的离婚来达成，连带的是妇女在夫妻财产制当中经济上相当自由且受到保障的地位。此种相对的自由，各以不同的程度见诸后期罗马法、伊斯兰法、犹太法及近代的美国法律，有时也昙花一现于18世纪的诸种立法中。这些立法乃受到理性主义的自然法的契约理论，以及人口政策的诸种考量的影响。不过，结果却是诸多不同、大异其趣。只有在古罗马和美国，合法的离婚自由，实际上有一股（一时的）离婚运动潮流相应和。对此，妇女的态度呈现出种种独特的面相来。和古罗马的妇女一样，美国的女性立基于其稳固的社会实力上——无论是在家庭里还是在社会上，直接正面地追求经济的自由与离婚的自由。
反之，就在数年前，大部分的意大利女人，在传统的束缚下仍拒斥离婚的自由，认为会危害到她们的经济供养，尤其是到了老年的时候——有点像年纪大的劳工害怕丢了饭碗那样，而且或许也是恐怕追求男性的性爱竞争会加剧此种情形。一般而言，无论男人或女人，对于婚姻的形式性与权威性的束缚、特别是形式上之无法解除性的偏好态度，通常相应伴随着的是自己本身的实际性生活得以放荡不羁的倾向；或者恰好相反，特别是在男性这方面，由于精力减退或便宜权变，而对妻子的一时放纵抱持着忍受的态度。不过，在广大市民的想法里，子女受教育的机会可能因此（不管实际上或预想中）受到危害，才是他们拒斥离婚自由的关键所在；此外，特别是在男性方面，权威性的本能与单纯的性别虚荣，也扮演了一定的角色，特别是当女性在经济上解放到某种程度，以致男人得担心自己在家庭中的地位时。其次，政治权力和教权制权力的权威主义式的利害关心，更在下列这种观念的强化下，成为离婚自由的反对势力。换言之，在契约社会里因生活的理性化而高涨起来的这种观念，认为家族在形式上的团结，乃某些（多半是笼统意识到的）非理性价值的源泉，或是微弱的个人所寻求的超个人结合的支柱。所有这些不同的动机，在最近的这个世代里，都使得离婚的自由，及部分而言婚姻里的经济自由，遭到退潮的命运。
经济方面的处分自由，通常为家族内部的处分自由，亦即立遗嘱的自由，到了近代也面临被取消或限制的趋势。临终意愿的处分在形式的法律史上的形成经过，在此无意追究。实质上完全或几乎完全的遗嘱自由，历史上只出现过两次，亦即共和制时期的罗马与英国的法律。两者皆为强力向外扩张，同时也皆由拥有土地的名门望族阶层所统治的民族。遗嘱自由在现今实际运作的主要领域，诚为拥有最佳经济机会的地区，亦即美国。在罗马，遗嘱自由乃是随着军事的扩张政策而增长，此种扩张政策使得未获继承权的子孙有了在征服地上维系生计的指望。不过，在殖民时代终了时，此项自由却由于承自希腊的取消不正常遗嘱的惯例（Inoffiziositätspraxis）而被取消[78]。在英国法律里，为了使名门大户的产业获得保障，却以另一种方式来对应遗嘱的自由，亦即运用形式上和此种自由相对反的各种制度。诸如：不动产的采邑继承制（Lehnerbfolge）[79]、单子继承法（Anerbenrecht）和家族世袭财产制（Fideikommiβ）[80]。在近代民主制的立法里，以设定高额度遗留份额的办法，或如法兰西法典里，借着实际强制分割产业以禁止单子继承不动产的办法，都使得遗嘱自由受到限制或被废除，而这多半是取决于政治因素，并且过去如此，现在亦然。对拿破仑而言，除了借强制分割来粉碎旧贵族之支配的意图外，还打算建立采邑以作为他想创立的新贵族制的担纲者，而新贵族制则与其众所周知的信念息息相关，亦即：法典的导入，将使社会势力的分配方式交到政府的手里[81]。
禁止将自己自愿地委身于类似于奴隶形式的关系，此一做法抑止了奴隶制的延续，这乃是世界经济支配重心发生转移的结果。而这种转移又是基于数项因素的配合，诸如：由于维持其生计的成本太高而变得无利可图的奴隶劳动，由于采用以解雇和失业为威胁的工资制度而发展出来的间接性的劳动强制；比起直接强制来，间接强制被认为更能有效获取高品质的劳动力，同时又能自从属者那儿榨取劳动，从而避免投资于奴隶劳动所带来的重大风险。宗教共同体，特别是基督教，在古代对于抑止奴隶制度扮演微不足道的角色，较之斯多葛学派更为不如，到了中世纪和近代，虽然比重较显著，但绝非关键性的要角。古代的资本主义奴隶制毋宁是随着帝国对外的和平化而萎缩——此一和平化只是让和平的奴隶交易成为西方进口奴隶的唯一主要来源。
美国南部各州的资本主义奴隶制，在自由的土地一旦告罄且奴隶价格也随着奴隶进口的终止而垄断腾升之余，便告寿终正寝了。借着南北战争而废止奴隶制度，是原来纯粹政治与社会的对立被催化进行的结果，亦即北部各州的农人民主制与市民金权制之对立于南部各州的农庄贵族制。在欧洲，由于劳动组织特别是行会劳动组织纯经济性的演进结果，在南欧整个中世纪一直残存的奴隶制并未流入工业领域。在农业方面，输出性产业在近代进程的发展，却进一步加强了领主利用人身不自由的劳动力，尽管如此，近代生产技术的发展最后还是使得不自由的劳动变得无利可图。不过，无论何处，人身的不自由最后遭到全面废止，决定性的关键均在于自然法的强烈意识形态。
东方的家父长奴隶制——此一制度尽管是以东方为其古老且特有的根据地，但在东亚和印度却并未广为流传——由于非洲的奴隶交易被禁止而濒临灭绝。既然奴隶在古埃及和中古后期的高度军事意义已经因为雇佣兵的技术而没落，其原本就不太大的经济意义也随之迅速衰退了。奴隶制在东方从未扮演过其于迦太基和罗马共和制晚期所扮演的角色，亦即由领主所经营的大农场奴隶制。在东方，奴隶部分是被用作家内奴隶，正如其在希腊和希腊化地区被使用的方式，部分则如巴比伦和波斯地区所呈现的，像雅典那样，是加诸手工业劳动者的一种可带来利润的产业投资形式。在东方和在现今的非洲内陆完全一样，此种家父长制的奴隶制往往远比其法律形式所能想象的更近似于一种自由的劳动关系。除非奴隶对主人的人品加以肯定，否则很难在市场上买到奴隶，而且若奴隶对主人感到强烈不满，通常会使主人将他转卖出去。根据斯诺克·休弗洛涅（Snouck Hurgronje）[82]在麦加的观察，这都是主人强烈依赖家奴隶的善意所造成的结果。不过，在东方这样的事或许并不见得普遍存在。在非洲内陆，甚至到今天，奴隶都还晓得如何迫使其所不满意的主人将他以加害者委付（noxae datio）的办法转手给另一个他较喜欢的主人[83]。同样的，这并非普遍尽然。无论如何，东方的神权政治或家产制的支配性格，及其倾向于将一切从属关系的家父长这个侧面加以伦理的粉饰，至少在东方形成了奴隶相对于其主人拥有极为强烈的习律性保障的状态，以至于像罗马晚期的奴隶制里那种恣意压榨奴隶的事情，实际上没有发生的可能。早在古代的犹太法律里，我们即已看到此种倾向（恣意压榨奴隶）的端倪，而形成此种态度的决定性动力则在于：对债务人执行人身扣押及债务奴隶等古老的制度，使得即使是自己的部族伙伴都有沦为奴隶的可能。
最后，契约自由的某些限制，原因来自举足轻重的阶层，亦即“市民”阶层的社会与经济利害关系。譬如：禁止种种封建的制度，以及禁止为私人利益而设定土地的永久性负担等，如共和时期的罗马法及普鲁士的土地负担清偿法（Ablösungsgesetzen）所见的[84]。在这两者中起作用的是市民的阶级利害和与此种利害相联结的经济观念。因为，罗马的立法认定永佃权只不过是在公共团体的土地上的“土地赁租”（ager vectigalis），就像现今德国对于国营殖民地和国家给予特权经营的殖民地上的“地租农场”（Rentengut）事实上所加的限制一样[85]，都是市民的土地利害关系者利害关心下的产物，亦即他们专注于土地是否具合法流动性，以及全力阻止领主制的束缚再度出现。