自然法公理理论的解体，法实证主义与法律家阶层
公法的理论家过去使用、而且现在更大规模地运用下面这种方法，亦即：揭露出某些实际—政策上的荒谬显然是他们所攻击的法学结构所产生出来的结果，并且以此而认为这样的法学结构业已出局。此种方法不止直接与形式的自然法的方法相对反，而且一丁点也不包含实质的自然法。不只如此，欧陆法学所据以运作的乃是，直到最近基本上未受争议的一个公理，亦即实定法的逻辑“完整性”的公理[22]。首先明确宣扬此一公理的，恐怕是边沁，用以抗议习惯法的判例主义与非理性。[23]此一公理也受到所有以下这种倾向的间接支持，亦即倾向于拒斥一切超实定的法律——尤其是自然法；在这一点上，也受到历史学派的间接支持。要将自然法未受公认的诸多公理对于法律实务的潜在影响完全加以排除，当然是困难的事。不过，自然法公理理论现今之所以大失信用，不只是由于形式的自然法公理与实质的自然法公理之间有着无法协调的斗争关系，也不只是由于各种不同形态的发展理论产生了作用，而更是由于所有超法律的公理——部分因法学的理性主义本身，部分因近代主智主义一般性的怀疑精神——普遍地日渐瓦解与相对化。总之，自然法的公理理论已失去其作为法律基础的担当力。人们或者坚定信仰法律规范具有积极的、宗教的启示性格，或者坚定信仰自古以来的传统具有不可侵犯的神圣性，相较之下，经由抽象而得的规范，即使是其中最具说服力者，都显得太过于纤细而不足以担当（作为法律基础的）重任。结果，法实证主义，至少在目前仍然马不停蹄地往前迈进。古老的自然法观念之消逝，原则上摧毁了赋予法律——基于其内在性质而来的——形上尊严的一切可能性。如今赤裸裸地展现在我们面前的是，大多数的法律规定、而且原则上是其中特别重要的诸多规定，要不是利害妥协的产物，就是利害妥协的技术手段。
不过，法的超法律的基础支柱之所以如此崩解，只不过是下面这种意识形态发展当中的一个现象：一方面，不断强烈怀疑具体法秩序中个别命题的权威，另一方面，借此极力促成对当时以正当之姿出现的权威势力整体——如今被人们光从功利的观点来评价的力量——事实上的服从。此种态度特别显见于法实务家的圈子当中。
维持既有法律的职业义务，似乎让法实务家列于“保守”势力的阵营。这在下面这种双重意味下，的确是没错的：法实务家不只冷冷地对待以“社会”理想之名而来自“下头”的实质要求的压力，也冷冷地面对以政治权力的家父长制势力与福利关怀之名而来自“上头”的实质要求的压力。但这并不表示法实务家是无条件地保守的。特别是律师，由于他们与利害关系者的直接关系，也由于他们乃是社会评价不稳定的私人营利者的性质，所以使得他们适于扮演非特权者的代言人和形式的法律平等的代表人的角色。因此，早在意大利自治共同体的popolo运动[24]，以及近代所有的市民革命里，还有更广泛地在社会主义的各政党里，律师与法律学者都扮演了突出的角色。此外，在纯粹民主制的政治团体里（法国、意大利、美国），作为唯一专门精通各种法律可能性的技士、名家，以及作为其委托者的心腹，他们自然而然地成为政治生涯的逐鹿者[25]。
不过，在某些情况下法官也会基于意识形态的理由或身份的连带感，甚至有时是基于物质的因素，而形成反制家父长制势力的强大力量。对法官而言，所有外在的权利与义务，依循规则而清楚明白地确定下来，这件事本身似乎就是一件无需其他理由便值得去追求的；在其思考中的这种特殊“市民的”基础要素，业已决定了他们在政治斗争当中——为抵制权威性的家产制的恣意与恩宠而战——的相应立场[26]。
不过，一旦社会秩序的“规则拘束性”已臻成熟，法律家到底会向权威主义的权力这边靠拢，还是偏向反权威主义权力的这一边，就取决于重点是多放在“秩序”这个事实上，还是多放在秩序赋予个人领域保障与安全上，也就是“自由”这个重点上；按照拉德布鲁赫（Radbruch）的区分，亦即法律是被评价为“行政规则”，或者被评价为“主观权利”的来源[27]。然而不只是这样的对立，而尤其是先前提到的形式的法理想与实质的法理想的古老抉择，以及取决于经济条件的、后者（实质的法理想）——无论是从社会上阶层或下阶层——的强劲再生，都削弱了法律家本身的反对势力的立场。到底权威的权力是使用了哪些技术手段而成功地克服了来自法官阶层内部的抵抗，我们稍后再谈。让法律家的态度产生变化的一般的意识形态的因素当中，对自然法的信仰之消逝，扮演了重要的角色。今日，只要法律家阶层显示出与各种社会势力之间有任何典型的意识形态关系，那么他们是比以前更加强烈地站在“秩序”这一边，而这实际上意味着：他们支持的是当下正行使支配的、“正当的”权威的政治权力。在这方面，他们不同于英国与法国革命时代以及一般而言启蒙时代的法律家。他们也同样异于家产制君主专制政治下的法律家，或在议会及地方团体里活动的法律家——甚至晚至19世纪60年代普鲁士“巡回法官议会”（Kreisrichterparlament）的法律家[28]。
[1]法国民法典是以《法国人的民法典》（Code Civil des Français）为名公布于1804年3月21日，总计2281条。法典的名称在1807年到拿破仑失势的1816年，以及拿破仑三世治下的1852年到1871年期间，被改称为《拿破仑法典》（Code Napoléon）。虽然拿破仑是法典编纂的主要推动力与积极参与者，但法国境内对法典编纂的要求与编纂工作的起步，皆早于拿破仑的时代。甚至在1789年的法国大革命之前，地方法律的分歧早就为人所诟病，不但繁冗芜杂且甚多缺漏，造成法律的不稳定性，因此三级议会便提出制定统一性的全国法律的诉求。1790年的制宪议会即注意到有必要筹策出一部法典，而到了1793年的国民议会才创立以康巴塞雷斯（J.de Cambacérès）为首的特别起草委员会，开始草拟工作并被要求在一个月内完成。这个委员会真的就在六个星期之内完成了一部包含700项条款的草案，不过，这部草案却被拒绝了，原因是太过细密枝节，唯恐有碍于个人的自由。一年后（1794年9月）另一部简洁得多的草案再被提出，却乏人问津。随后再有两部草案出现，分别是包含500项条款的1796年草案及1799年草案，不过，同样没有结果，因为国民议会正忙于应付实际上遍及整个欧洲的战事；但是，诚如维奥列特（Viollet）所说的：“处于境内失序、境外战争状态下的国民议会，平静从容地深思审议着有关继承、冲积地、非法子女和整部法典的问题……”（Cambridge Modern History Ⅷ，pp.710，741—742）。法国执政拿破仑一世再度启动工程，康巴塞雷斯的呕心沥血之作终于体现在最后这部法典里。
在这部法典里，许多北法的习惯法被保留下来，并与18世纪罗马法的概念技巧结合起来。多玛（Domat，1625—1696）和尤其是波提耶（Robert Joseph Pothier，1699—1722）的作品被大量征引到法典里来，而两人正是以其广博的著作奠定了法国习惯法的基础。不过，这整部法典仍盈满着自由主义和个人主义的气息。
经由拿破仑的征服欧洲，法国民法典散布到法国境外，不过，得以永驻下来的也只是在比利时、卢森堡和拿破仑建置为华沙大公国的部分（俄国所属的）波兰。直到德国法典于1900年实施之前，法国民法典在德国的部分地区——莱茵河西岸、巴登大公国、莱茵河东岸的一小部分莱茵省份——仍然有效。
在19世纪，法国民法典借着翻译与些许的修正而成为以下各地的法律，包括荷兰、意大利（现今由1942年的新法典取代）、罗马尼亚、埃及、魁北克、路易西安那、葡萄牙和西班牙。西班牙法典经过小幅修正后，在波多黎各、古巴和菲律宾仍然发挥效力，并成为拉丁美洲大多数法典的模型。
[2]譬如在自由平等的原则下，第8条规定：“所有法国人都享有民事权利”；在所有权原则下，第544—546条规定动产和不动产所有人“对于物有绝对无限制地、收益及处分的权利”；在契约自由的原则下，第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”。英译者指出，据说像司汤达（Stendhal）这样一位大作家也对法典的行文方式赞叹有加，甚至每回开始动笔前都要先坐下来拜读一章才行。
[3]法国原本划分为北法的习惯法地区（pays du droit coutumier）和南法的成文法（罗马法）地区（pays du droit écrit）。法国国王查理七世（Charles，1422—1461在位）于1454年发布命令，要将所有地方的习惯法（coutumes）都记录下来，以此而形成的习惯法的记录里，巴黎地方习惯法的记录（1510年），和巴黎法院的活动相结合之下，于16世纪取得所谓“普通习惯法”（droit commun coutumier）的地位。后来在18世纪时，波提耶促成了习惯法与成文法（罗马法）的融合。法国民法典即为此种法律统一化过程的最终成果，其中，债权法受到罗马法的强烈影响，而物权法、家族法、继承法等，仍然维持了“习惯法”的原则。
[4]这大概就是指法国的“注释学派”（école exégétique）的方法。
[5]Jeremy Bentham（1748—1832），英国法学家、功利主义的哲学家。主张“最大多数人的最大幸福”，反对当时以布莱克史东（Blackstone，参见第二章注173）为代表的保守主义的法学理论，高唱人们应免于历史偏见的因缚，而要借立法来改革毫无实益的法制度。与本文本关联的论述，参见J.Hatschek，EnglischesStaatsrecht，Bd.1，S.155 ff.。
[6]最早的“人权与市民权的宣言”是1776年6月12日的弗吉尼亚的权利典章，其次是1776年7月2日的美国独立宣言和1780年的马萨诸塞州宪法。在法国则为1789年的权利宣言，其次亦见于1791年的宪法。
[7]参见下一节。
[8]参见第五章253页注①。
[9]参见第三章第二节，特别是147页注②。
[10]英译者指出，这是历史学派，尤其是德国的历史学派所持的态度，其中以基尔克表现得最强烈。美国的代表性人物为卡特（James C.Carter），他是菲尔德（David Dudley Field）的法典编纂计划的首要反对者。
[11]本文里所说的“前言”，英译者批注道：“此处所意指的显然是美国宪法修正案第14条，正当的法律程序条款（due prosess clause）”。修正案第14条规定：“不论哪一州，未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由与财产。”
[12]英译者在批注里（p.879，n.17）举出许多法案为例，譬如关于薪资给付的性格、方法与时间之规定的法案（Knoxville Iron Co.v.Harbison（1901）183 U.S.13；Mclean v.Arkansas（1908）211 U.S.539；Erie R.R.v.Willisms（1914）233 U.S.685）；关于固定工时的法案（Holden v.Hardy（1898）169 U.S.366；Bunting v.Oregon 1917）243 U.S.426；Muller v.Oregon（1908）208 U.S.412；Riley v.Massachusetts（1914）232 U.S.671）；Miller v.Wilson（1915）236 U.S.373；Bosley v.McLaughlin（1915）236 U.S.385）；以及关于劳工的补偿法（N.Y.Central R.R.Co.v.White（1917）243 U.S.188）等。后来还有使理性规则暂时无效的法案（例如Adkins v.Children's Hospital（1923）261 U.S.525），以及韦伯尚不及见的“新政”法案。另外，从欧陆观点来透视与分析美国司法之于社会立法的态度，参见Ed.Lambert，Le Gouvernement des Juges et la Lutte Judiciare Contre la Législation SocialeauxEtats—Unis（1921）。
[13]Ferdinand Johann Gottlieb Lassalle（1825—1864），德国的社会主义者、劳工运动指导者，1863年组织全德劳工联盟（Der Allgemeine Deutsche Arbeiterverein）。本文里所说的是指其著作：Das System der erworbenen Rechte，2 Bde.，1861。
[14]“唯有西方认知了具备固定资本、自由劳动、理性的劳动专门化与劳动结合、纯粹流通经济的劳务分配、并且建立在资本主义营利经济基础上的理性的资本主义经营。换言之，只有在西方，我们发现到形式上纯粹自愿的劳动组织的资本主义形态（作为广泛大众之需求满足的典型与支配形态），以及劳动者与生产手段的分离、和有价证券持有者之占有企业。”（韦伯，《经济行动与社会团体》，155页）
[15]乌克兰和南俄的沃土地区。
[16]参见M.Weber，Gesammelte Politische Schriften，S.88 f.。
[17]此处是指俄国发生于1905—1906年的革命。不过，在上注所提的著作里，韦伯预测俄国将会有一场新的革命来临，而这场革命与其说是自然法取向的，倒不如说是共产主义取向的革命，并且将创造出一种有别于任何曾经存在过的景况。(https://www.daowen.com)
[18]关于“正当价格”，参见《支配社会学（Ⅱ）》，402页及以下。
[19]Antoninus（1389—1459），意大利的神职者，1446年后担任佛罗伦萨大主教。重要著作有：Summa Theologica（神学大全）、Summa Confessionalis（告解提要）、De Usuris（利息论）。经济史家陶尼（R.H.Tawney）在其著作《宗教与资本主义的兴起》一书中有如下的叙述：“多位14世纪的经院学者强调共同评价（the common estimation）里的主观因素，主张价值的本质为效用，并得出结论：在契约的自由之下最有可能获致正当价格。因为，光是交易成立的事实即显示出双方获得满足。15世纪时，盱衡当时高度发展的商业文明而著书立作的圣安东尼，致力于达成某种综合：一方面，传统教条的原则固然应当守护，然而，经济的动机也应当要分摊到必要的角色。将左右价值的种种条件做过一番缜密的分析后，他下了这样一个结论：既然价值会因时、地、人而异，所以，所谓价格的正当性最多不过就是“可能与推测”（probability and conjecture）这么回事。他的实际贡献在于，区分出价格的三个阶段——虔敬阶段（gradus pius）、贤明阶段（gradus discretus）与严正阶段（gradus rigidus），然后据此将一种新的弹性引进到整个观念里。根据他的说法，卖主若以高于公定价格百分之五十的价钱卖出，则负有返还超过额度的义务，即使超过公定价格没这么多，但是故意的话，也必须以捐献方式做出赔偿。不过，若是偶然的无心之过，倒是可以原谅的，此中有个可商量的幅度，在此幅度内，价格变动并不牵涉到罪的问题。此一结论，承认了市场的非人格力量，无非是中世纪晚期活泼的商业活动的自然产物，并且显然含带着一种精神革命的种子。”（Religion and the Rise of Capitalism 〔Pelican Books〕，pp.52-53）
[20]Claude Frédéric Bastiat（1801—1850），法国经济学家，主张自由贸易，主要著作为：Les harmonies économiques，1850。
[21]完全“实证地”处置公法的模式在德国特别是以拉邦德（Paul Laband，1838—1918）及其门徒为代表。关于拉邦德，参见E.von Hippel，8 Encyc.Soc.Sci.，614.。
[22]参见本书第一章本文最后，关于当今法学研究之出发点的5项假定。
[23]韦伯此处见解出于J.Hatschek，Englisches Staatsrecht，Bd.1，S.155 ff.。反对的看法，参见J.Lucas，Zur Lehre von dem Willen des Gesetzgebers，Festgabe Für Laband，1908。后者循线追索法秩序与自然法的绝对王权倾向之间毫无间隙的教条，并否认边沁在这方面的任何可能影响。两者相互间的争论以一系列的文章进行：Hatschek，24 Archiv F.öffentliches Recht，S.422（1909），26 ibid.，S.458（1910）；Lukas，26 ibid.，S.67 &465（1910）。
[24]参见康乐、简惠美译，《非正当性的支配——城市的类型学》，574页及以下。
[25]参见M.Weber，Gesammelte Politische Schriften，S.260 f.，352，378，502，510 ff.。其中，在《政治作为一种志业》这篇演讲稿里所提到的，关于法律家在政治上扮演的角色，参见钱永祥编译，《学术与政治：韦伯选集（Ⅰ）》，191页及以下。
[26]参见第五章226页注①的阿诺德审判。
[27]Radbruch，Rechtsphilosophie（1914 ed.）；不过，在1932年和1950年的修订版上已经不再出现此种用词了。
[28]1860年代是普鲁士的所谓“宪法斗争”的时代。1862年成为普鲁士首相的俾斯麦与以进步党为第一大党的议会之间，因军备扩张的问题而展开激烈的斗争。此一时期的议会之所以名之为Kreisrichterparlament，是由于议员当中有许多是当时第一审法院（Kreisgericht）的法官（Kreisrichter）之故。