原始的纷争解决之非理性性格

以上的现象绝非原始的或一般的状况。在原始的、借由法之启示（Rechtsoffenbarung）这种巫术手段而达成的决定里，此种现象完全不得而见。一切尚未于形式上按法律途径加以理性化的法发现里，即使本身已超越了神判的阶段，个案的非理性仍然极为显著。在其中，一般性的“法规范”既不适用于个案，具体决定的准则——假设有此准则存在且为人所意识到——也不成其为一旦被“确认”、将来也循此作“判定”的标准规范。在《可兰经》的章节里，穆罕默德即一再先前毁弃既有的指令，而不顾这些指令的神圣起源；即使是耶和华也“后悔”自己先前所作的决定，尽管其中有些是法律的决定。耶和华的一则神谕，指示女儿亦具有继承权（《民数记》，27），但在利害关系者的抗议下，这则神谕做了修正（《民数记》，36）[19]。所以，在此即使是关于一般规则的睿智（Weistum）也缺乏安定性[20]。更何况，举凡个案是以占签（犹太人的Ûrîm和Tummîm）[21]、决斗或其他任何诉诸神判或具体的神谕来下决定之处，我们自然无从自其中找到任何下决定的“规则取向”——无论是就规则的适用或就规则的创造而言。

不过，俗人法官的判决也历经了步履坎坷的发展，直到后来才达成这样的观念：判决意味着超越个案的一种“规范”——一如伏拉底米尔斯基·布达诺夫（Vladimirski-Budanov）的研究所显示的[22]。因为，决定越是属于“俗人”的事，就越少循纯粹客观的途径而行，反之，就越是“视来者何人”及事情的整个具体状况而定。然而，只要决定成为商讨的对象，或为了作决定而寻求合理性的理由、甚至以合理性的理由为其前提，换言之，原始的、纯粹非理性的神谕性格一旦减弱，那么规范之形成在某种程度上的安定化与定型化便全然无可避免地显现出来。当然，如我们后面会谈到的，一开始，昔日的证据法（Beweisrecht）的巫术性格，亦即有必要将问题的提出加以“正确”定式化的要求，也会在一定的限度内继续起作用。

不过，另一方面，尚有一个事属本然的面相存在。对一个希望能避免自己有偏颇之嫌的法官而言，很难于、而且往往几乎不可能在后来的个案里弃置不用他在先前类似的个案里下决定且有意识地以之为其准则的规范，并且摒弃在此个案上附加先前即已运用的强制保障。对继他之后的法官而言，事情也是同样的。而且，当“传统”越是一致无二地支配着生活时，情形就越是如此。因为，正是在这样的情况下，任何决定——不论它是怎么形成的——自然就像是从唯一正确因而永远正确的传统里展露出来的，就像是传统的一部分或传统的表现。以此，法官所下的决定便成为一种具有或者至少可以宣称具有永久妥当力的规则。在此意义下，人们加以“适用”的单只是既已妥当的规范，这样一种主观的信念，其原始面貌事实上是在先知时代产生出来的所有法发现里都可以看到的，所以绝非“近代的事物”。(https://www.daowen.com)

以此，法规范的形成有两个首要的来源。一是某些共识、尤其是某些目的理性的协议之趋向定型化：目的理性的协议因个人的行为——个人借助于训练有素的“律师”而相互划定各自的利害关系领域——而越来越赋予被有意识地创造出来；二是“法官”的“判例”。事实上，英国的普通法大部分就是这样形成的。在富有法律经验、训练有素、且越来越赋予“职业性地”献身于此一目的的专家以律师和法官的身份广泛地协力参与下，为循此途径而成立的法律盖上了“法曹法”（Juristenrecht）的印记。

以此，无可否认的是，在法律建构时，纯粹感情性的因素，亦即所谓的“公道感”（Billigkeitsgefühl），也扮演了一定的角色。不过，经验显示，除非内在或外在的利害状况的实用主义（pragma）明确指点出轨道来，否则“法感”（Rechtsgefühl）的机能是非常不稳定的。正如现今也不难看到的，法感的变动相当厉害，而且普遍具备法感的准则只不过是少数相当一般性且内容空洞的准则；就我们所知，即使是“民族的”法律发展的特殊性，也无法以“感情性”来源的机能有所不同来加以说明[23]。“感情”毋宁是极为情绪性的，相当不宜于支撑安定自持的规范，反倒是非理性的法发现的诸多来源之一。唯有在此基础上，我们方能提问：“民众的”想法，亦即广布于法律利害关系者当中的想法，到底在何种程度上能够彻底对抗“法曹法”——不断从事于契约发明与法发现的法律实务家（“律师”与“法官”）的“法曹法”。不过，我们将会看到，这个问题会随着法发现是以何种方式形成而有不同的答案。