法发展的实际成因、利害关系者的行为与法强制
纯就理论而言，法规范观念的起源，正如我们先前所说的[10]，可以最单纯地这么认为：（1）最初是习性上纯粹事实的习惯，经由心理对此习惯的“拟向”，而让人感到是具“拘束性的”；（2）由于得知此一习惯已广布于众人之中继而形成一种“共识”（Einverständnis）[11]，令人在有意无意之中越来越赋予“期待”他人也做出意义上相对应的行为；（3）以此，共识行为遂被赋予法规范的特征，亦即获得强制机构的保障，而不再只是“习律”而已。不过，即使只是纯就理论而言，还是有这样的问题存在：在这样一种诸多被圣化的“习惯”的死板集合里，要怎样才能动得起来？而正因为这些习惯是具有“拘束性的”，这样的集合似乎怎么也没办法从内部产生出新的东西？
法律家的历史学派（历史法学派）倾向于采取“民族精神”演进假设，即假定有种超个人的、统一的有机体作为此种演进的担纲者[12]。例如卡尔·克尼斯（Karl Knies）也倾向于这样的见解[13]。不过，此种见解在学术上丝毫派不上用场。当然，对行为而言经验上有效的规则，包括法规则，无论什么时代、以至于现代，都是“无意识中”形成的，亦即不会让参与者感受到是新创造出来的东西。其中以不知不觉中产生意义转换的方式来形成规则一事为最。换言之，就是通过下面这种信仰的媒介来进行：即使确有新的事实产生，对法律而言，实际上未包含新的事物。另一种方式则是：事实上确是新的法律，被适用于旧有的或新的事实，并且人们相信这个法律本来就是这么的妥当，而且总是如此适用的。
虽然如此，一直以来总还有为数不少的情况存在，亦即包括事实与事实所适用的法律，被评估为“新的”事物——尽管意义上与程度上各有不同。这些新的东西从何而来？人们可能这么回答：新的东西是借着外在生存条件的改变而形成的，而此种改变使得迄今经验有效的共识发生变化。不过，光是外在生存条件的变化，对于共识的改变，既非充分条件，亦非必要条件。具决定性的毋宁总是新的行为，由新的行为促成妥当法律的意义转换或导致新法的创造。这种造成法律变革的行为，是由许多种类的人群一起参与的。首先是某个具体的共同体行动中的各个利害关系者。这些个别的利害关系者，有的是为了在“新的”外在条件下保有自己的利益，同样的，有的是为了在既有条件下取得比先前更多一层的利益，因而改变了本身的行为，特别是本身的共同体行动。以此，新的共识于焉成立，甚至形成带有新的意义内涵的、理性的结合体关系，并且更因此而使得新的、纯属事实的习惯得以形成。
然而，情况也可能是完全没有这样一种新的行为取向产生，只是由于外在生存条件的改变，而使得共同体行动的整体状况产生变化。在许多既已存在的行为举止的种类中，可能有一种是在已改变的条件下对该当利害关系者的经济或社会机会而言最为有利的共同体行动，在牺牲掉其他同样“适合于”前此条件的某些种类而在单纯的“淘汰”中脱颖而出，最终成为全体共通的资材，因而无由分说——就理论上边际的情况而言——是哪一个个人改变了他的行为。顽强固守着自己的习俗的诸种族集团或宗教集团相互间的淘汰过程里，至少近似地呈现出这种现象。
不过，整体而言，个人借着“发明”而创造出共同体行动与结合体关系的新内容，然后再经由模仿和淘汰来加以扩散的情形也不少。最后这种情形，在所有生活样式或多或少被理性化的阶段里，特别是作为经济的新取向的源泉，具有最突出的意义，而且并非直到近代才如此。
不过，这些协议起初毋宁是毫不在意本身是否有机会受到法强制、至少是政治性的法强制保障。利害关系者往往认为政治性的法强制是不必要的，或者原本就是自明之理；更常见的是，各个参与者相应于不同情况而认为自身的利害关系，或其他参与者的诚信，或两者兼之，以及来自习律的压力，已是十足的保障。事实上，在尚未有任何强制机器存在以前，甚至在根据氏族的复仇义务而被规制的保障成立以前，规范的“法的”保障无疑是以此种方式来取代，亦即：按照一般习律被认为是“对的”的那一方有机会找到援助者以对抗侵害者。倘若利害关系者尚有特殊保障的期望，最被广为使用的就是巫术性的自我诅咒，亦即发誓，即使是在社会极为分化发展的情况下，任何其他的保障或业已成立的法强制保障都不足以与其相比拟。大多数时代里，绝大部分基于共识的秩序，包括经济秩序，都是以此方式来运作，而未曾考虑到国家的法强制的可能性，甚至明显的连一般的强制可能性都未加考虑。像南斯拉夫的“萨杜鲁加”（Zadruga，家共同体）[14]——经常被用来举证法强制并非不可或缺的——这种制度，其实所缺少的不过是国家的法律保护，反之，此一制度在普遍流行的时代里，毫无疑问是处于村落权威极为有效的强制保护之下。共识行为的这种种形式，一旦惯为人们所袭用，即可能续存数百年之久而完全未加以考虑国家的法强制。萨杜鲁加对于奥地利法庭所通用的法律而言不仅全然陌生，而且还与其中的某些规范直接抵触，尽管如此，却仍然支配着农民阶层的实际行为。不过，凡此种种事例绝不可被认为是一般正常的情况，甚至加以通则化。(https://www.daowen.com)
首先，倘若有数个法律体系并存，而且彼此皆为同等位格，同时对其各自的归依者而言皆具宗教的正当性，在任人自由选择的情况下，各法律体系于竞争斗争中得以胜出的机会乃取决于：其中的一个体系不仅得到宗教拘束力的奥援，而且能够自由运用国家的法强制——即使国家与经济生活皆严格受制于传统主义的情形下亦然。譬如伊斯兰教的四个正统法学派[15]，在官方均享同等地位，并且各学派间皆通行法的属人主义原则——就像法兰克王国里的部族法所采的属人主义[16]。又如开罗大学里，四大学派亦各有其代表。然而，在土耳其苏丹个人所归依的法学派——哈乃斐学派（Hanafitentum）——于世俗的官厅和法庭里享有强制保护的情况下，先前也同样被赋予特权而如今却未享有此种保障的马立克学派（Mâlikitentum），更不用说其他的两个法学派，皆缓缓走上死灭的命运——尽管并没有其他足以妨碍它们生存的事情发生。
再者，利害关系者对于政治性的法强制并不在乎的态度，对原本的“商业”生活，亦即对财货市场上的契约而言，一点也不重要。在此领域里，结合体关系的新形态通常毋宁是在下述情况下形成的，亦即：通过作为政治权力机关的法庭来将法强制加以实现的机会，都被予以相当精密的计算，并且所要缔结的“目的契约”也都令之与此种估算相配合，特别是连同新契约范型的发明也都考虑到此种机会的实现程度。以此，现行法的意义转换确实会借着法利害关系者的活动——或者一般毋宁是借着其职业上的顾问的活动——展现出来，不过，同时也会被有意识且理性地使其与关于法发现（法律判决）的预想相配合。真正“职业的”、依理性而行的“法律家”的活动当中最古老的一种，正是此种活动（罗马的“cavere”）[17]。在市场经济持续发展的条件下，强制机器的机能之可计算性，对“预防法学者”（Kautelarjurist）[18]的发明能力而言，不啻是技术上的前提条件，同时也是其原动力之一。我们发现预防法学者无论何处皆为新法律之——透过个人的创发而——成立的一个独立的要素，然其最为蓬勃发展且身影最为明晰可见之处，即罗马法与英国法。
另一方面，法强制的可能性本身，当然会因为一定类型的共识和理性的协议之普遍散布的事实，而受到最强烈的影响。因为在正常的情况下，光是单一回合的现象通常不会得到强制机器所给予的保障。反之，广泛存在的惯行与共识并不会长期为强制机器所忽略，除非绝对必须考虑到某些形式的理由或者有权威性权力的介入。或者，当不同种族或不同政治体系的支配者利用强制机器来压迫被支配者，或者由于职业的、切事的专门化而使得强制机器偏离了私人的交易生活，终于让法强制的机关与被支配者及与交易生活形成对立的局面。此种现象尤其常见于社会分化广泛进行的条件之下。
协议所意指的含义可能是有所争议的，也可能尚未普遍为人所接受而处于变化中的不安定状态。在此情况下，“法官”——就法强制机器的重点机能观之，我们在此欲称之为法官——不啻是（新法之成立的）第二个独立的担纲者。不过，即使撇开此种情形不谈，法官的作为绝不只是在实际已基于共识或业经协议而妥当的秩序上加盖印章予以确认而已。他对当下个案所作的决定总是会产生出超越个案范围的归结，而这往往强烈影响到何者会被筛选为法律的抉择。我们很快就会看到，“法官的”决定的根源起初并不是由一般的规范——“裁决规范”（Entscheidungsnormen），亦即可以径直“适用”于具体个案的规范——所构成，除非决定本身关系到某些形式的先决问题。其实，事情反倒是这样的：当法官出于相当具体的理由而将强制保障介入某个具体个案中，那么他至少在某些情况下即创造出——作为“客观法律”的——一般规范的经验妥当性。因为，他的准则端在于获得超出此一个案的意义。