罗马法的承袭与近代法理论的发展

任何一种法典编纂，都无法比得上罗马法的承袭对于法思考的变革与现行实体法的变革的重大意义。此处不便对罗马法的承袭史详加追究，最多不过是提出一些相关的看法。

罗马法的承袭，从皇帝、特别是腓特烈一世（Frederich Ⅰ，1152—1190）及其后的诸侯都协力参与其中即可想见[49]，基本上是由君主的主权地位所激发而导致的（如吾人于查士丁尼法典中所见的）[50]。除此之外，还有许多问题至今仍然争论不休，或者根本没有统一解决争论的可能，诸如：罗马法的承袭之背后，是否有、或有哪些经济的利害关系在运作，以及这些利害关系是否因罗马法的承袭而有所推进？有学问的、亦即受过大学教育的法官阶层，作为罗马法学的担纲者与家产制君主的诉讼的担纲者，之所以崭露头角，是由谁所促成的？尤其，是否基本上是那些法的利害关系者（Rechtsinteressenten），他们通过仲裁契约的缔结，而将事件诉诸受过法学训练的、君主的行政官员，而不是诉诸法院，换言之，将事件委付“依职权”（von Amts wegen）所作的决定，而不是“依法”（von Rechts wegen）的决定，从而排挤掉古来的法院（如史特泽Stölzel所主张的）；或者，是否（如罗森塔尔Rosenthal试图详加证明的）是法院本身，在君主的推动下，愈来愈常引进法律专家，而不是法律名家，来作为陪审推事[51]。

不管要怎样来回答这些问题，我们所能确定的不过是：根据史料，即使是对于罗马法的头衔怀着不信任感的那些身份阶层，一般而言也并不反对让一些“博士”（Doktoren）[52]来加入成为陪审，只是不赞成他们取得优势地位，特别是任用外国人。以此观之，让训练有素的法律专家得以崭露头角的原因，不外乎法律经营上的客观的必要性，特别是（1）通过专门训练而取得的能力，凭此能力可将复杂的事实加工整理成法律上明确而无二义的问题陈述方式，（2）更加一般性地说来，是即，将诉讼程序加以合理化的必要性。就此而言，法律实务者的经营的利害关系，和私人的法利害关系者——特别是市民，也连同贵族——的利害关系，是一致的。

反之，对于承袭罗马法的各种实质的规定，“最为现代的”法利害关系者，也就是市民阶层，一点兴趣也没有。中世纪的商法上的各种制度和城市土地法的各种制度，比罗马法远能符合他们的需求。随着法律经营之不可避免的愈益专门化，罗马法取得了上风（除了像英国那样，拥有自己本身固有的法教育，而且有强大的利害关系者来加以保护的情形是例外），然而它之所以得胜，所凭的也就是其一般的形式的性质。这些形式的性质，也正是使西方的家产制君主的裁判，并未像其他地方那样，走上与真正家父长制的福利政策和实质的正义政策合流之道的关键。在阻止家产制君主的裁判走上这条道路上，法律专家接受形式主义的训练，并因此而被指派为官员的这个事实，意义着实重大；此一事实，也使得西方的裁判在当时高度维持了法的形式性格，而此种高度的形式性格，与其他多数的家产制的法律行政相较之下，凸显为西方裁判的特色。对于罗马法与罗马法训练的尊重，也因此支配了近代初期所进行的所有的君主法典编纂，而这些法典编纂正是受过大学教育的法律专家之理性主义的产物。

罗马法的承袭创造了法律名家的一个新阶层，亦即法学者，他们以法律文献教育为基础，从大学毕业并获得博士文凭。就社会学的观点看来，此一新阶层正是罗马法势力的根源。这对法的形式性质有着深远的影响。

罗马法自罗马帝国时期起，即开始成为纯粹文献性的运作对象，然而其中的意思却大不同于中世纪德国和法国地区的法律名家之制作“法书”，或英国的法律家之作成现行法的提要书，虽然它们自有其别种面相上的重大影响。[53]这是因为，在古代法律家的哲学教养——尽管可能是肤浅的——的影响下，法思考里的纯粹逻辑要素愈来愈形显著。并且，在此，法思考并未受到任何神圣法的拘束和任何神学的或实质伦理的关怀所束缚，从而也免于被迫走上纯粹思辨的决疑论之路。这对法实务的形成，实在意义非凡。举凡法律家所无法“思考”或“建构”者，即未能具有法律效力般地存在，此一原则的萌芽，事实上已可在罗马法律家的身上看到。许多纯粹逻辑的命题，诸如：“法人的债权并非各个成员的债权”（quod universitati debetur，singulis non debetur）[54]，或“起初无效者，不因时光流转而成为有效”（quod ab initio vitiosum est，non potest tractu temporis convalescere）[55]等，皆属此一脉络。只是，这些条目不过是由抽象的法律逻辑所生出的、没有系统的随机产物，被增添来支撑一些个别情况下基于具体理由的判决，然而在别种情况下，又被不经心地丢到一旁去，而且有时甚至是同一个法官。法思考基本上的归纳、经验的性格，也因此没有、或少有变更。(https://www.daowen.com)

不过，到了承袭罗马法的时代，情形就完全改观了。首先，随着罗马市民法发展为帝国法，法制度本身的抽象化也随即向前迈进，当然，此一抽象化的过程也因罗马法的承袭而越演越烈。正如埃尔利希（Ehrlich）所强调的，[56]罗马法若要能被承袭，就必须摒除其国族性束缚的一切残滓，并全面提升到逻辑抽象性的领域，换言之，罗马法必得彻底绝对化为“逻辑上正确的”法。而这正是普通法学经过6个世纪的发展所达成的结果。

不过，与此同时，法思考的方式也愈来愈往形式逻辑的方向推进。罗马法律家那种随机式的、如上述诸命题般的出色纲要，在查士丁尼法典里，是与个别具体案例关联性地加以陈述，然而如今却从此种具体关联里被剥离出来，进而被高举到究极的法原理的层次，并由此法原理出发，进行演绎式的推论。罗马法律家所极为欠缺的，亦即纯粹体系性的范畴，如今被创造出来。诸如“法律行为”（Rechtsgeschähft）、“意愿表明”等，古代法学里并没有统一名称的概念，如今也建构出来了[57]。

尤其是，举凡法学者所无法思考的，法律上也不存在，这个命题如今实际上有了现实的意义。由于罗马的法思考所具有的、受历史所制约的、分析的性质，古代的法学家即使不能说完全欠缺真正的“建构”能力，但实在也有限得很。如今，要将这样的法转用到古代所未知的、完全异质的事实上时，以法律上不出矛盾漏洞的方式来“建构”事实的工作，成为眼前唯一重要的课题。同时，至今仍为支配性的法律观点，亦即视法律本身为逻辑上毫无矛盾与漏洞的一个完整的“规范”的复合体、而且这些规范妥善地足以被“适用”，这样的观点，完全支配了法律思维[58]。

虽然如此，在形式法律的发展趋向上，扮演着关键性角色的实际生活需求，诸如市民利害关系者的那种对“可计算性的”法的需求，在法的逻辑化的这种特殊的方式上，却未承担任何重任。因为，一切经验显示，此种需求同样可以透过被判例所拘束的、形式上经验性的法所满足，甚至更能够满足。纯粹逻辑性的法律建构的各种归结，对于交易利害关系者的期待，毋宁经常是非理性的，而且甚至是完全对反的；纯粹逻辑性的法之所以常常被非难为“背离生活”（Lebensfremdheit），正是因为如此。引领法律朝向此种（逻辑化）发展的，乃是法学理论家及经其训练出来的博士——在法律领域里受过文献“教育”的一个典型的贵族阶层——的内在思维需求。在欧陆，对有疑义的法律事件，大学的法学鉴定乃是最终的权威[59]，受过大学教育的法官、公证人以及辩护律师，是典型的法律名家。

举凡欠缺有组织的本土法律家阶层之处，罗马法即借着上述人士之助而胜出；除了英国、北法与斯堪的纳维亚之外，罗马法征服了欧洲——自西班牙、以至苏格兰与俄国。在意大利，至少最初时，公证人是此一运动的担纲者，在北方，则主要是君主的学者法官，整个运动的背后几乎到处可见君主的身影。西方的法律发展，没有任何一个体系，甚至英国，能够完全自外于这些影响。英国法律体系里的许多点上和许多个别的法制度里，都显示出罗马法影响的痕迹，不仅如此，就连司法判例和“法的原理”之被定义为普通法的来源一事，都可以证明这点[60]，无论（与大陆法的）内在结构上有多么的不同。罗马法的真正故乡当然还是意大利，特别是在热那亚和其他地方的学者法庭（rotae）的影响下的意大利。这些法庭既洗练又具建构性的判决，于16世纪被收集起来，并且于德国印刷出版，因而有助于将德国纳入帝国中央法庭（Reichskammergericht）和学者地方法庭的影响之下[61]。