三、监护的设定
我国《民法典》构建监护制度的基本思路，是要构建以家庭监护为基础，以社会监护为补充，以国家监护为保障的监护制度。从《民法典》第32条规定来看，“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任”。可见，在没有监护人的情形下，由民政部门或者具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人，这就形成了国家治理和社会治理的良性互动。关于监护的设立，从《民法典》的规定来看，其主要规定了法定监护、遗嘱监护、指定监护和意定监护几种方式。
（一）法定监护
1.法定监护的概念和特征
所谓法定监护，是指监护人由法律直接规定的监护。法定监护具有以下特征。
（1）监护人范围具有法定性。《民法典》第27条、第28条分别对未成年人和成年人的法定监护人作出了规定，可以看出，不论是未成年人的法定监护，还是成年人的法定监护，监护人的范围都是法定的。
（2）监护人具有法定的顺序。与其他类型的监护不同，在法定监护中，各个具有监护资格的人在担任监护人时，存在一定的顺序限制，即只有顺序在前的人无法担任监护人时，顺序在后的人才能担任监护人。在实践中，确实存在不少监护争议，如争当监护人或者相互推诿，如果没有法定的顺序，则法院对此类纠纷就缺乏解决的依据。
（3）监护的对象具有特定性。从《民法典》的规定来看，法定监护的被监护人具有特定性，即限于未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人。由于未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的认知能力较弱，因而，在法定监护中，监护人的监护职责主要是对被监护人进行监管和照顾；而在成年意定监护中，监护人的职责更多的是对被监护人从事民事活动进行协助。
2.法定监护的监护人范围
（1）未成年人法定监护人的范围。《民法典》第27条对未成年人的法定监护人范围和顺序作出了规定，依据该条规定，未成年人的法定监护人包括：
第一，父母。基于出生这一自然事件，在未成年人父母能够担任监护人的情形下，父母是未成年子女当然的第一顺位法定监护人，任何个人或组织不得非法剥夺或限制。另外，《民法典》第1111条规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”《民法典》第1072条第2款规定：“继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定。”由此可见，作为未成年人监护人的“父母”，除未成年人的生父母外，还应包括养父母和有抚养关系的继父母。
第二，其他近亲属及个人或组织。如果未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力，则依据《民法典》第27条第2款，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：一是祖父母、外祖父母；二是兄、姐；三是其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。此处的“兄、姐”应当指具有监护能力的兄或姐。从《民法典》的规定来看，上述主体在担任未成年人的监护人时，应当按照法律规定的顺序进行。如果未成年人祖父母、外祖父母、兄、姐以外的人愿意担任未成年人的监护人，其在担任监护人时应当经该未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意，以避免上述人担任监护人不适当造成未成年人的损害。《民法典》第27条所规定的“组织”主要是指社会公益组织，因为随着我国公益事业的发展，有监护意愿和能力的社会组织增多，由公益组织担任未成年人的监护人，可以作为家庭监护的有益补充。
例：小明5岁时，其父母在一次车祸中不幸双双去世，家中只剩下一个22岁的姐姐，姐姐刚刚大学毕业不久，在一家私立医院当护士。小明的舅舅表示愿意担任小明的监护人，小明父母生前好友张某夫妇表示愿意收养小明。
根据《民法典》相关规定，小明父母去世后，已成年的姐姐应当依法担任小明的法定监护人；假设小明的姐姐不具备监护能力，其舅舅愿意担任监护人的，须经小明住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意；假设张某夫妇依法收养了小明，则张某夫妇作为养父母，是小明的法定监护人。
（2）成年人法定监护人的范围。
根据《民法典》第28条，成年人法定监护人的范围如下。
一是配偶。在成年人法定监护中，第一顺序的监护人是被监护人的配偶，而不是其父母，这与未成年人法定监护不同。法律之所以作出此种规定，主要是因为配偶与被监护人长期生活在一起，与其关系更为密切，相互之间更为熟悉，由其作为第一顺序的监护人更为合理，更有利于被监护人的权益保护。配偶关系因婚姻的合法成立而生效，以一方死亡或者双方离婚而终止。
二是父母、子女。在成年人的配偶无法担任监护人时，由成年人的父母或者子女担任。成年人的父母或者子女具有监护能力的，在成年人配偶不能担任监护人时，应当担任监护人，履行监护职责。
三是其他近亲属。民法中的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。此处的“其他近亲属”应当是除被监护人的配偶和父母、子女以外的近亲属。
四是其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
从该条规定来看，其并没有对能够担任成年人法定监护人的范围进行严格限制，任何个人和组织都可以担任成年人的法定监护人，但其担任成年人的法定监护人应当具备如下条件：一是其他个人或者组织愿意担任。二是应当取得被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。防止因为监护人设置不当，侵害被监护人的利益。三是其他个人或者组织具有担任监护人的能力。
《民法典》第30条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”本条是对协议监护的规定，协议监护必须符合几个条件：第一，必须是在依法具有监护资格的人之间进行协商，但要尊重监护人的法定顺序。例如，在父母有多个子女，或者未成年人有多个兄姐时，究竟由何人担任监护人，可以协商确定。第二，协议监护必须是父母以外的人，不能通过协议将父母排除在监护人的范围之外。第三，要尊重被监护人的真实意愿。具有监护资格的数人在进行协商确定时，要考虑被监护人的真实意愿。也就是说，通常在协商时应当征求被监护人的意见。需要指出的是，该条规定的依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人，仍然属于法定监护的一种，而非意定监护。虽然协议确定监护人也可以适用于未成年人监护，但该协议只能在依法具有监护资格的人之间订立，因此，其应当属于法定监护的范畴。
（二）遗嘱监护
遗嘱监护是指被监护人的父母在担任监护人期间，通过遗嘱的方式为被监护人指定监护人的监护制度。《民法典》第29条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”该条对遗嘱监护制度作出了规定。《民法典》对遗嘱监护制度的规定，有利于实现被监护人利益的最大化。依据该条规定，遗嘱监护的特征表现为：
第一，能够设定遗嘱监护的是被监护人的父母。父母在设定遗嘱监护时，能够从最有利于保护子女利益的角度出发，实现子女利益的最大化。从比较法上来看，各国也都只允许父母通过遗嘱指定监护人。需要注意的是，如果被监护人的父母都是监护人的，则父母一方不得通过设定遗嘱的方式排除另一方的监护人资格，因为父母都是第一顺位的法定监护人，任何一方不得通过设定遗嘱的方式排除另一方的监护人资格。
第二，遗嘱监护既适用于未成年人监护，也适用于成年人监护。遗嘱的方式通常适用于在父母去世前，因担心被监护人没有合适的监护人时会遭受到人身、财产的损害，因而通过遗嘱的方式，为被监护人指定监护人。这一制度主要适用于未成年人监护，但也可以适用于成年人监护。(https://www.daowen.com)
第三，被监护人父母在设定遗嘱监护时必须具有监护人资格。如果其父母已经被取消监护资格，则不能通过遗嘱指定监护人。在设定遗嘱监护时如果父母不具备监护人资格，则不利于实现被监护人利益的最大化。
第四，遗嘱指定的监护人不受《民法典》第27条、第28条关于监护人范围以及顺序的限制。从《民法典》第29条的规定来看，其只是规范被监护人的父母可以通过遗嘱为被监护人指定监护人，而没有对被指定的监护人的范围作出限制，可见，被指定的监护人的范围并不受法定监护顺序的限制。
第五，遗嘱监护的生效需要被指定的人同意担任监护人。担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人，遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人的，人民法院应当适用《民法典》第27条、第28条的规定确定监护人，该遗嘱指定不发生效力。
第六，遗嘱监护以遗嘱人的死亡作为生效要件。遗嘱作为一种死因法律行为，其生效应以遗嘱人死亡为条件，也就是说，只有设定遗嘱的人死亡后，遗嘱监护才能生效。
例：2018年3月，小明6岁，其母亲不幸病故，其后小明一直由父亲照顾。3年后，其父亲因吸毒被强制戒毒2年。因父亲觉得愧对小明，一直不愿将监护权委托给他人，导致9岁的小明处于无人照管的状态。小明的奶奶向人民法院申请，依法撤销了小明父亲的监护权，由奶奶担任小明的监护人。2022年底，小明奶奶患病，预感自己将不久于人世，欲通过遗嘱为小明指定一个可靠的监护人。一周后，小明的父亲也身患重病，也想通过遗嘱为小明指定监护人。
本案中，小明的奶奶和父亲都不能通过遗嘱为小明指定监护人，因为小明奶奶不是被监护人的父母，而小明的父亲立遗嘱时又没有担任监护人。二者都不符合《民法典》第29条规定的“父母担任监护人”的条件。
（三）指定监护
《民法典》第31条规定了指定监护制度，依据这一规定，指定监护包括两种类型。
1.由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人
《民法典》第27条、第28条虽然规定了监护人的顺序，但同一顺序的当事人可能会对监护人资格产生争议，如对当事人担任监护人的资格等发生争议，或者相关当事人因不愿担任监护人而发生争议。依据《民法典》第31条第1款的规定，当事人就监护人的确定发生争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，如果当事人对该指定不服，则可以向人民法院申请指定监护人。
2.由人民法院指定监护人
从该条规定来看，由人民法院指定监护人包括两种情形。一是当事人对被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定的监护人不服的，可以由人民法院指定监护人；二是人民法院也可以直接依据有关当事人的申请指定监护人，而不需要经过被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人这一阶段。
关于监护人的指定，《民法典》第31条第2款规定：“居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。”依据这一规定，居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院在指定监护人时，应当遵循如下规则：一是按照被监护人利益最大化的原则和尊重其意愿的原则指定。也就是说，如果被监护人有一定的识别能力，在指定监护人时应当征求被监护人的意见，同时，也要充分考虑具有监护资格的人的品行、身体状况、经济条件以及能够为被监护人提供的教育水平或者生活照料措施等，综合进行判断。二是应从有监护人资格的人中指定。《民法典》第27条、第28条对未成年人监护和成年人监护的监护人范围作出了规定，居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院在指定监护人时，应当在上述规定所确定的监护人范围中指定。不过，虽然《民法典》第27条、第28条在规定监护人范围时，设定了一定的顺序限制，但居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院在指定监护人时，并不需要严格按照这一顺序指定，而只需要在尊重被监护人意愿的情况下，按照被监护人利益最大化原则指定即可。指定监护人时，被指定的监护人既可以是一个，也可以是数个。
在指定监护人之前，被监护人的人身、财产等权益可能处于无人照管的状态，其人身、财产权益随时可能遭受他人侵害，此时，相关主体担任临时监护人就很有必要。《民法典》第31条第3款规定：“依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”这就是说，出现上述情形时，可以由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人，这些主体也应当履行监护职责。
在指定监护人的情形下，监护人一旦确定，就不得随意变更，对此，《民法典》第31条第4款规定：“监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。”依据该条规定，指定监护人后，因相关主体擅自变更监护人而使被监护人遭受损害的，监护人应当承担不履行监护职责的责任。
例：独生子女小明5岁时，其父母在一次车祸中不幸双双去世，家中再无其他人。小明的舅舅和姑妈均表示愿意担任小明的监护人。对于由谁担任小明的监护人更合适，上述二人意见分歧很大。小明的姑妈向人民法院申请，最终由人民法院指定小明的姑妈担任监护人。两年后，因为担心照顾小明会影响自己谈恋爱，姑妈私自把小明送到他舅舅家，由舅舅担任监护人。某日，小明在楼下玩耍时将邻居家的小孩打伤，需赔偿医药费2000元。
本案中，小明的姑妈是人民法院指定的监护人，根据《民法典》第31条第4款的规定，小明侵权造成的损害赔偿，姑妈作为其监护人应当承担相应的责任。
（四）意定监护
所谓意定监护，是指具有完全民事行为能力的成年人与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定，在其丧失或者部分丧失民事行为能力时由该监护人履行监护职责的监护。《民法典》第33条关于意定监护的规定源自《老年人权益保障法》，该法第26条第1款规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”当然，《民法典》也在《老年人权益保障法》的基础上，对其进行了进一步完善，如强调书面形式等，以防止发生争议。
从《民法典》第33条的规定来看，意定监护具有如下特征。
第一，仅适用于具有完全民事行为能力的成年人。从该条规定来看，只有成年人才能通过协议确定自己的监护人。同时，只有具有完全民事行为能力的成年人才能通过协议确定自己的监护人，因为完全民事行为能力人具有辨认自己行为后果的能力，所以，法律上允许其可以通过协议确定监护人，安排自己的事务，规划好自己的生活。如果成年人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，则无法通过协议确定自己的监护人。
第二，监护人的范围较为广泛，不限于法定监护人，也不受法定监护人顺序的限制。从《民法典》第33条的规定来看，意定监护的监护人范围并不限于法定监护人，设定意定监护的成年人的近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织都可以成为其监护人，这也赋予成年人较大的选择监护人的自由。
第三，需要采用书面形式。《民法典》第33条要求当事人设定意定监护必须采用书面形式。由于意定监护的内容直接关系到被监护人的重大权益，而且在设定监护的成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，监护人才开始履行监护职责，此时可能距离协议订立时间较为久远，或者设定监护的成年人民事行为能力欠缺等原因，使准确确定协议的内容较为困难。因此，为准确确定意定监护协议的内容，减少可能发生的争议，《民法典》要求设定意定监护必须采用书面形式。
第四，在设定意定监护的成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，监护人才开始履行监护职责。也就是说，当事人订立协议与监护人履行监护职责之间有一定的时间间隔，当事人在订立意定监护协议时，设定意定监护的成年人仍属于完全民事行为能力人，并不需要他人的监护，只有在其丧失或者部分丧失民事行为能力时，协议所设定的监护人才开始履行监护职责。这就是说，只有在监护设定人丧失或者部分丧失民事行为能力时，监护人才开始履行监护职责，因为在其未完全或者部分丧失民事行为能力时，客观上并不需要被监护。还应当看到，意定监护制度能够更好地尊重当事人的意愿：一方面，成年人监护中的法定监护主要是对精神病人的监护，而成年人在其丧失行为能力之前，可以根据自己的意愿，选择适当的人作为其未来的监护人，这也是私法自治原则的重要体现。而且与指定监护相比，允许成年人通过协议设定监护人，也能够更好地尊重其意愿。另一方面，在意定监护中，当事人在选择监护人时，既不受法定监护人范围的限制，也不受监护顺序的限制，更不需要其住所地的居民委员会、村民委员会的同意，这就能够最大程度地尊重当事人的意愿。