立法技术:潘德克顿模式
潘德克顿(又译潘德克吞)立法模式为《德国民法典》所首创,并为大陆法系许多国家民法典制定所效仿。潘德克顿立法模式之所以被众多国家所效仿,是因为其概念化、逻辑化和体系化的优势可以补充大陆法系民法体系在司法实践中的不足。潘德克顿体系在21世纪的今天依然有其价值。我国在未来民法典的制定中应顺应传统,借鉴并采取潘德克顿立法模式。
(一)潘德克顿立法模式及其运用
1.潘德克顿立法模式在德国民法典中的运用
“潘德克顿”(Pandekten)一词,来源于拉丁文的Pandecta。而所谓Pandecta,是指《罗马法大全》中的《学说汇纂》(Digesta)。将此《学说汇纂》加以体系化的法学,称为潘德克顿法学,其所创立的体系称为潘德克顿立法模式(Pandekten System)。潘德克顿学说之所以能够转化为一种立法模式要归功于德国法学家的努力。19世纪中叶以后,德国开始出现统一的趋势,统一的国家当然不可能和从前一样各地实施不同的法律,于是制定统一的法典被提上议事日程。而要制定统一的法典,首先面临的就是基本概念的澄清,当时许多学者认为,一个金字塔式的封闭体系,可以从简单的推理中得出逻辑上完全正确的法律规则。这些学者中,代表人物有萨维尼、普赫塔、邓堡和温德夏德。他们通过精心研究《学说汇纂》所用术语的真正语意,努力在法典中囊括显示社会生活中所能遇到的各种法律问题。其努力的结果是,1900年的《德国民法典》终于直接运用潘得克顿体系的研究成果来进行构造。[7]因此,也有人将《德国民法典》称为“潘德克顿民法典”。
正是由于潘德克顿学说体系在《德国民法典》中的全面运用,使该部法典广受赞誉,如有人称它为“优良的法律计算机”“不寻常的精巧的金缕玉衣”“非常精密的法律的精雕细琢”“或许任何时候都是具有最精确、最富有法律逻辑语言的私法典”,等等。[8]潘德克顿式体系在《德国民法典》中的成功运用,对其后许多国家民法典的编纂产生了深刻影响,大陆法系中的德意志法系国家大都采取了这一立法模式。
2.潘德克顿立法模式在民法典中的集中表现:法律行为制度体系
德国民法抽象化与体系化的典范是“法律行为”概念和制度。法律行为完全是潘德克顿法学派的独特创造。《德国民法典》在法律行为制度方面的立法技术可谓是登峰造极,因为,有了法律行为这一上位概念后,也就有了债权行为、物权行为等下位概念,这些概念构成了一个完整的抽象概念体系。正是由于法律行为概念体系的产生,使《德国民法典》所代表的严格体系化的思维和立法技术,都达到了一个前所未有的高度。
就立法技术而言,法律行为概念的产生,成就了《德国民法典》的总则编体系。潘德克顿法学著作总论部分的两大支柱是民事人与法律行为。法律行为理论包含了那些可以普遍适用于债权行为、物权行为、身份行为(结婚与收养)以及遗嘱等行为的一般性概念与原理。正是因为有了这些一般性的概念与原理,潘德克顿法学家才觉得有必要在物权、债权、亲属、继承权等具体制度之前加上一个可以容纳这些概念与原理的总论(总则)。如果没有法律行为理论,那么总则在民法体系中存在的必要性就很有疑问了,因为权利主体制度仍然可以像《法国民法典》那样置于“人法”之中。可以说,潘德克顿法学中的法律行为理论奠定了民法总论的逻辑基础,并由此奏响了《德国民法典》总则诞生的序曲。[9]同时,对法律行为的抽象不仅仅是法律技术上的,它还有价值上的意义。债权行为、物权行为、身份行为、遗嘱行为等虽然外观不尽相同,但通过“提取公因式”即可发现,其核心要素为人的意志,而意志的基本特质即为自由。因此,自由作为民法基本价值的提炼和法律行为制度体系有直接的关系。
(二)潘德克顿立法模式的特质及功能
《德国民法典》之所以能取得辉煌的成就,其原因在于不论是体系、法律技术还是文体、概念和用语等方面,都全面接受了潘德克顿法学的成果。对此,有学者评价道:“该法典的结构不同于以前任何法典,它致力于外在形式体系,并运用了一种特殊语言:抽象、严谨、准确的用语,这些用语以罗马法学派发展的概念为基础。由于这些概念的限定和运用一致,文句结构严谨,表达明确,马克斯·韦伯称这一特征为逻辑形式理性。”[10]这种形式理性的法律构造的意义首先是要将法律与其他如宗教、道德观念等进行区分,使这个被构建的法律王国不受其他社会因素的影响。这样,就可以让民法实现逻辑自足化,为民法的独立与稳定打下了坚实的基础。
潘德克顿立法模式实现民法逻辑自足化的方式是将民法典构筑成为概念化、抽象化与体系化的法律形式。打个比方,潘德克顿立法模式就像盖房子,房子呈现为体系化,盖房子的方式是逻辑化或者抽象化,用的材料是概念,而抽象出来的体系由概念构成。借助于这几个特征,民法文化所蕴含的价值理念、基本精神,可以通过呈现为严密的逻辑层次结构的具体制度予以体现和落实。同时潘德克顿立法模式在法解释方面也具有的极大的优势,德国民法学者将民法典称为“相互参照的体系”。通过严密的解释体系,这样就可以实现民法的周延,从而在民法上实现“有法可依”,以此建立起民众对民法及其所蕴含的价值和精神的确信,推进民法文化的形成。
1.概念化
大陆法系的法学尤其是德国的潘德克顿法学被称为“概念法学”,[11]整个法学理论和实践都建立在法学家有意识抽象和提炼出来的一系列概念的基础之上。对此,德国著名法学家拉伦茨有深刻的认识。“19世纪的法学笼罩在所谓的概念法学之中”,它“形成一种——以较特殊的概念应隶属于适用范围较广,表达内容较少的概念之下为原则而构成的——抽象的概念体系”,“这种体系表现在我们法律的外在规定形式,以及许多概念性的划分之中”。[12]德国民法典这一典型特征与英美法系国家的法律表现形式不同,英美法系国家不注重法律概念的提炼与概念体系的构造,这是因为,这些国家法律运行的重心不在立法阶段,而是在司法阶段。在德国,法律概念非常重要,它们不仅是法学家最主要的法律理论建构工具,也是司法实践得以进行的凭借。因为,法律概念是法律思维和裁判的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等法律概念,进行思维,分析案件,裁判案件的。正是通过法律概念,法官、律师可以起到将社会诸多事实化繁为简,同时也有利于逻辑推理,以防他们在认定纠纷时迷失在复杂的社会事实中而不能自拔。
这里所说的概念具有意义上的独立性,这种独立的概念体系使法律世界与现实世界得以区隔。民法的概念是通过抽象而得以产生的,也即概念化与下面要讲的抽象化之间具有密切的关系。对此,德国学者指出,《德国民法典》“倾向于使用一种法律的专业语言和艺术语言,倾向于创造抽象的语言和技术意义的表达方式。”[13]所谓抽象就是“某一事物的属性在该事物之外被陈述,或者某种行动在该行动者之外被陈述”的状态。[14]抽象使法学概念与普通的社会概念之间产生较大的区别,进而使法律世界与世俗世界逐渐拉开距离,基于此,法律的自足性得以体现。例如,学习民法时经常会遇到自然人、法人、权利能力、行为能力、请求权、支配权、无因管理、不当得利、善意取得、无权处分等概念,这些法学概念与生活概念不同,有其特殊的限定性含义,也就是说,这些概念一旦成立便有其独立性,属于意识的范围,不再受社会事实的影响。
2.逻辑化
法律的逻辑化是大陆法系的一项传统,古罗马人在很早就已经开始使用“抽象一具体”的逻辑结构来认识和构建法律。《德国民法典》充分地坚持并发扬了这一传统。德国法学家卡尔·拉伦茨在其名著《法学方法论》中对于《德国民法典》所表现出来的逻辑化是这样总结的:“借着将抽象程度较低的概念涵摄于‘较高等’之下,最后可以将大量的法律素材归结到少数‘最高的’概念之上。此种体系不仅可以保障最大可能的概观性,同时也可保障法安定性,因为设使这种体系是‘完整的’,则于体系范畴内,法律问题仅借逻辑的思考操作即可解决。”[15]
梅迪库斯在其著作《德国民法总论》中用意思表示、法律行为和私法自治的关系来说明逻辑化的作用:“意思表示是法律行为的工具,而法律行为又是私法自治的工具。”[16]这样一以贯之、一环套一环的法律的构架方式就是我们紧接着要讲的体系化,德国比较法学家茨威格特形象地将潘德克顿立法模式的这种特点称为“提取公因式”。[17]构建民法典体系的方法就是按照制度的抽象与具体的顺序排列,从而呈现一种层次井然的状态,使民法价值与制度的关系也可以清晰地得以展现。
3.体系化
从外在形式来看,《德国民法典》表现为一个总分结合、层层划分的抽象概念体系。从众多分编制度中抽象出一个总则,统摄各编;而各编的构造也基本上是先总后分、先抽象后具体、先一般后特殊,整体上呈现为一个逻辑严密的体系。这个体系的优势有两个:就理论角度而言,有利于对民法典的整体认识;就实践角度而言,有利于纠纷的及时解决。
首先,从抽象到具体的方向来看,法典有总则与分则之分,分则里又有总则与分则,一环套一环,这种总分结构是通过提取公因式的方式获得。例如《德国民法典》在编排体例上,采用了总则、债权、物权、亲属、继承五编制的所谓“潘德克顿立法模式”。在法典最开始,把通过彻底抽象化而形成的一般规范归纳在一起,以提纲挈领的抽象方式设定了第一编“总则”。这种总分则结构也贯穿于分则的其他部分,如在债权编中有债权总则与分则,契约法中有契约总则与分则,买卖契约法中有买卖契约总则与分则。这种民法的制度框架能够给人以清晰的认识,使学者与学生在研究和学习民法中能够有要领可循,也能够迅速把握住民法的精神实质。
其次,从具体到抽象的方向来看,民法典的体系化便于司法实践中对于民事纠纷的认定以及“找法”活动的顺利进行。例如,现实中经常会出现这样一种情状:某个纠纷可能是很棘手的,超出了法官所掌握的有限法律规范的范围。而法院又不能以法律本身的缺失来拒绝对于该纠纷的审理。另外,审判又具有很强的时效性,可谓是“等米下锅”,如不能及时审理,则有悖于市民社会所赋予法院的神圣使命。当出现这种情形时,英美法系的法官会通过“造法”来解围,大陆法系法官就没有那么幸运,因为在这些国家严格奉行三权分立,法院被排斥于法律的创造工作之外而只能针对纠纷适用法律,不能临时造法,但他们也有一样“法宝”来帮助自己摆脱困境,那就是体系本身的力量。法典在法解释方面具有极大的优势,这就是德国法典被称为“相互参照的体系”的原因。梅迪库斯曾举例说,分析某种买卖契约时,必须从后向前地参引《德国民法典》中跨度很大的若干个部分的规定,即一是寻找特殊买卖法规定(第481条以下),二是适用一般买卖法(第433条以下),三是双务合同的规定(第320条以下),四是适用债务合同的规定(第305条以下),五是关于债务关系的一般规定(第241条以下),六是适用有关合同的一般规定(第145条以下),七是适用最为一般的规定即有关法律行为的规定(第104条以下)。[18]
(三)潘德克顿立法模式的当代价值
英美法系与大陆法系在20世纪有逐渐融合之趋势,关于这一点,日本法学家在20世纪之初早有认识:“今英美法已舍其纯粹判例主义,而渐倾向于法典主义,法典主义之大陆法,则尊重判例,事实上倾向于判例法主义。此等事实,乃自然之势也。”[19]但时至今日,两大法系却未能完成统一而是保留了各自特色并得以存续,究其原因,除了历史传统这个因素外,一个最为主要的原因就是二者都具有适应这个变迁社会的能力。对于大陆法系尤其是德国法系而言,其立法体系即潘德克顿立法模式有着英美法系所不具有的优势。
1.潘德克顿立法模式的当代价值(https://www.daowen.com)
潘德克顿立法模式在历史上曾经创造了德国民法体系的自足与繁荣,推动了大陆法系许多国家民法现代化的进程,在21世纪的今天,依然具有很强的借鉴意义。
首先,潘德克顿体系可以彰显民法学的独立性。德国法理学家魏德士指出:“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[20]我国著名民法学家王伯琦也认为:“法学是在人群社会关系中寻求真理的学问。这种关系更是万分复杂,更需要建立概念和原则。”[21]正是因为民法所具有的概念性、逻辑性以及体系性,才决定了民法成为现代社会科学中一门高度专业化的学问。如果每一个法律概念都是含义明确无误,没有歧义,只有一种解释、一种理解,其含义与日常生活中的含义完全一样,还需要开办法学院培养法律专业人才吗?如果民法不需要逻辑支持,不需要体系化认识,还需要专职的法学教师来教授吗?正因为民法不能够被通俗化、普及化,才使它的研究成为一门真正的科学,一门真正的精英之学。
其次,潘德克顿法律构造模式更能体现民法价值与制度的贯通,使人们更加易于理解民法的精神。价值比较抽象,制度比较具体,直观上制度对人们的冲击更为强烈,而要对庞杂的制度形成框架,就需要价值的指引。要全方位理解民法文化的精髓,势必要以一种系统思维来认识。概念化、逻辑化、体系化的潘德克顿立法模式就是要训练人们以系统思维来认识民法制度体系。按照制度的抽象与具体的顺序排列,从而呈现一种层次井然的状态,使民法价值与制度的关系也可以清晰地得以展现。
最后,潘德克顿立法模式对于民法技术与制度的构建具有现实意义。大陆法系法官无权“造法”,因此,法典在编纂之后将成为唯一的法源,这就导致了对法典完备性的过高要求。而实现这一完备性,萨维尼认为理论上有两种方法:一是演绎各种可能的情形,详尽列举;二是通过准确的概念术语,形成一个严密的法律逻辑体系,从这套概念体系中可以推论出一切可能的情形。他同时指出,第一种方法注定要失败,因为社会生活不可能穷尽列举,因此唯有第二种方法值得追求。[22]概念、逻辑、体系等法律技术表现是法律实践的基础,潘德克顿立法模式正是要使以概念为表现的民法规范形成严密的逻辑体系,环环相扣,适用时,可以站在一个点上,向上、向下推导,在体系中推导出所要的结果。
潘德克顿立法模式正是借助于概念体系及其解释使民法的周延性得以实现。概念由于人们的主观价值而有被赋予多种及更广泛解释的可能性。法官通过对概念本身的解释可以将纠纷尽量纳入法律所能控制的范围之内,以免法律的捉襟见肘。这样一方面,可以尽力解决纠纷;另一方面,可以树立法治的权威。因此,我国有学者指出:“潘德克顿法学历来都是一个开放的知识体系,它对于新型民事权利具有的包容性,对于民法基本原则的坚持,对于复杂交易生活的解释能力和裁判能力,相比其他民法技术科学而言,是最彻底和最完善的。”[23]
2.对潘德克顿立法模式的修正
潘德克顿立法模式所表现出来的逻辑性、体系性以及由此构建的抽象性的法典体系自出现以来也受到许多学者例如耶林、谢尼等的批评,而正是这些批评使德国以及许多大陆法系国家和地区不断地反省,对潘德克顿立法模式进行修正。
自19世纪以来,对于潘德克顿体系的批判主要集中于以下两个方面:一方面,该种立法模式看似造就了一个自足的法典体系,也给人以错觉,以为法典可以应变任何社会事实,从而形成了法典万能主义的观念,事实上,僵化的立法始终跟不上社会发展的脚步。另一方面,该种法学体系过于关注逻辑和推演,致使民法难以实现其本来的功能。例如法国学者谢尼认为,法学上的概念逻辑,是一种方法或技术,目的在于实现正义,如果仅仅在逻辑的一贯性上下功夫,而忘了社会正义实现的话,则属于逻辑的滥用。[24]
针对以上的批评,德国民法典体系国家也作出了一定的回应,并以此推动民法的发展:
首先,检讨民法典的自足性理论,除了以民法典作为核心外,将其他社会规范纳入民法规范的范畴之内。例如,现代大陆法系各国纷纷将习惯、法理或学说等作为民法的渊源。通过对立法进行解释,以补充其错误及其遗漏。另外,在一定程度上,承认法官在下达判决时,有自由的创造法律之机能,而判例也在法源上占有新的地位。
其次,为了防范逻辑滥用而忽视社会正义现象的发生,自20世纪以来,各国在司法实践中开始对民法制度进行与时俱进的解释,也在此基础上创设了诸如“诚实信用”“权利不得滥用”“情势变更”等规则,并通过判例将这些规则加以固定。
最后,针对潘德克顿体系过于复杂、概念过于晦涩等缺点,许多国家或地区也纷纷进行修正。在对潘德克顿体系进行形式上改造过程中,我国20世纪30年代的民法典的做法是比较成功的。对此,孙宪忠教授指出:“1930年中国《民法典》从立法技术的角度看,既继受了德国民法概念精确、体系完整的优点,同时也避免了德国民法的语言和技术过分强调法律专家的专业化而忽视民众化的缺陷,它的大量的规定,采用了适合中国本土的法学语言。”[25]通过对潘德克顿体系的形式进行简化,使这种立法模式也能符合亚洲人的思维。
可见,潘德克顿体系被证明可以通过修正顺应不同历史阶段与不同国家的社会需求,而潘德克顿体系正是靠着这样不断修正来保持其永久生命力的。
(四)我国民法典在立法模式上的选择
1.我国民法典立法模式的争议及其实质
我国大陆地区民法典的制定,可以说是多年以来倡行法治社会与民法治理的一种见证和必然结果,值得国人期待。虽然学者们在民法典制定中许多重大问题上已达成一致,但在民法典的立法模式上,意见却不尽相同,仍存在一定的分歧。多数学者认为应该采取“编纂”形式或者潘德克顿立法模式,即按照一定的逻辑结构将相关的规则、制度加以整合,形成具有逻辑层次性和体系性的法典。但也有学者认为应该采取与“编纂”形式不同的“汇编式”的思路。这一思路的特点是,在制定民法典时,不必要追求逻辑性和体系性,各部分相对独立,相互之间构成松散式的、邦联式的关系。在模式选择上的这一思路,被称为浪漫主义思路。[26]赞成“汇编式”思路的学者认为,我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法与物权法,把它们编在一起,也就成了中国民法典。
对此,梁慧星教授一针见血地指出,两种思路的差异,其根源在于是采大陆法系抑或英美法系立法形态的问题。[27]梁慧星教授认为,关于大陆法系和英美法系的区别,不仅仅是一个实行成文法或判例法的问题,因为英美法系国家日益重视成文法,而大陆法系国家也日益重视判例法,因此,更为主要的是是否注重法律的逻辑性和体系性的问题。大陆法系以德国法为最典型,注重法律的逻辑性和体系性,而英美法则不注重法律的逻辑性和体系性。这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否注重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志,可以说明两大法系的优点和缺点:大陆法系的缺点在于法律规则灵活性较小,优点是法律规则明确,易于掌握和适用,易于保障裁判的统一和公正,对法官素质的要求相对较低;英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性,缺点是法律规则不明确,难以掌握和适用,难以保障裁判的统一和公正,对法官素质的要求相对较高。不讲逻辑性和体系的松散的、邦联式的法典对公正的法官无法适用,不适合中国国情。台湾地区学者王泽鉴教授也指出:中国之所以继受大陆法系尤其是德国的民法体系,而不采英美法,纯粹由于技术上的理由,并非基于法律品质上的考虑。大陆法系与英美法系并无优劣之分,但英美法是判例法,不适于依立法方式继受。[28]美国法学家庞德1942年在中国做了三个月的考察之后撰写了《改进中国法律的初步意见》,其中明确地指出,中国非常适合罗马法系或者大陆法系,如果放弃罗马法系而采英美法系的立法与司法形式是极大的错误。[29]
2.我国民法典立法模式的选择
在我国,有学者认为潘德克顿这种抽象化的体系设计难以理解,别说普通老百姓,就是专门研习法学甚至民法学的人也要费劲气力才能窥其门径,明白其运作的机理,因此,为了让民法变得更易理解、更为通俗化就应该抛弃潘德克顿体系。有学者通过将德国民法典的晦涩难懂与法国民法典的通俗易懂作对比,质疑为什么我们就不能仿照法国民法典制定一部老百姓都能理解的民法典,而是要学习德国民法典的立法技术?其实,法国民法典的贡献在于民法价值理性方面,是它第一次确定了所有权神圣、契约自由与过错责任原则,体现了自由资产阶级思想家的人权思想,正是通过它,普通的人得以“解放”。但这部通俗易懂的法典在适用中却遭受挫折,由于它的概念不够精确,逻辑不够严密,体系不够精密,使它在解决具体纠纷时,经常处于“无法可依”的状态。
也有学者认为自19世纪开始,大陆法系学者纷纷提出超越潘德克顿及其概念法学,我们也应该追赶时代潮流,摒弃以逻辑万能著称的潘德克顿立法模式。笔者认为,以德国民法典为代表的大陆法系国家民法典最大的特点是体系的自足性,而这种自足依靠的是潘德克顿体系最为见长的抽象与逻辑技术,逻辑并非法典的全部,但却是法典体系化的根基。同时,在法典施行过程中,逻辑技术也是司法实践的支柱。学者提出超越潘德克顿体系或者概念法学的原因主要在于,许多人将该种法学体系和立法模式发挥到了极致,主张法典万能、理性万能,严格按照文义解释法典,这导致法律的灵活性丧失,社会正义无法实现。因此,批评者反对的是逻辑的滥用,但并没有反对逻辑本身。
国内有些学者以大陆法系学者对逻辑崇拜与法典万能的批判为依据,反对我国对于潘德克顿体系的借鉴,是没有根据的。对于逻辑万能的批判在西方社会固然有一定的道理,但在我国,这种批评却不一定中肯,因为我们现在连最基本的逻辑都没有,何谈逻辑崇拜。我国著名的法学家王伯琦先生认为,在我们的固有文化当中,缺少独立的人格观念和逻辑的体系。“我可不韪的说,我们现阶段的执法者,无论其为司法官还是行政官,不患其不能自由,唯恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,唯恐其没有法律概念。”[30]
余英时先生认为,自近代以来,中国社会的思想与文化发展没有一个可以凭借的坐标,稳定的社会体制和系统也得不到维系,保守主义往往被视为一个贬义词汇;相反,激进的力量却在拼命地发展。[31]这种思潮用一句通俗的话来形容就是时刻处于“赶英超美”的状态,在对外国文化的继受方面,也往往无视自己国家的实际状况,把别人的问题当成我们的问题来进行解决,有时非但不能解决问题,反而会造成适得其反的效果。
就我国的历史传统而言,也应该继续维持潘德克顿体系在民法典制定中的指导作用。王泽鉴先生认为,民国时期民法典的制定之所以不采法国民法而采德国民法,是因为德国民法制定在后,其立法技术及法典内容被认为要比1804年的法国民法典进步。[32]正如同梁慧星教授所论述的那样,自20世纪初进行法制改革,选择、移植了大陆法系的德国法模式后,[33]德国法的这套概念、原则、制度和理论体系,已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国成立后,宣布废除民国政府制定的“六法”,转而接受了苏联的立法和理论,但苏联的民法也是继受德国法,由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法,以《民法通则》和《合同法》为代表,基本上仍是德国法系的立法模式。就法学教育而言,教学所采取的教材,它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。法院判决案件,律师从事法律实务,主要采取的是德国式的三段论的方法,而不是判例与判例的推理方法。这说明,德国法的这套概念和逻辑体系,已经成为司法实务中进行思维和推理的基本框架。就民事立法而言,以《民法通则》和《合同法》为例,所使用的概念和制度,诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等都是德国式的。[34]这足以说明,从德国继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础,成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讲民法的发展与民事立法的构建,只能在这个传统之上进行完善。有学者对与未来我国民法典立法模式表达了良好的愿望,认为:“从1903年清政府进行法制改革,接受以德国为代表的大陆法系民法概念、体系、原则时起,我国在法律体系上即属于德国法系了。……我国现在由学者和官方起草的民法典草案均采潘德克顿体系,因此,可以预料,我国将来正式通过的民法典也一定会采潘德克顿体系。”[35]我们也真诚地希望这个愿望能够变成现实。
【注释】
[2]参见何勤华:《西方法学流派撮要》,中国政法大学出版社2003年版,第35~37页。转引自程琥:《历史法学》,法律出版社2005年版,第63页。
[3]胡玉鸿:《法学方法论导论》(第一卷),山东人民出版社2002年版,第40~41页。
[4][德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版。
[5]转引自封丽霞:《法典编纂——一个比较法的视角》,清华大学出版社2002年版,第205页。
[6][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第317页。
[7]苏永钦:《民法典的时代意义——对中国大陆民法典草案的大方向提几点看法》,载《月旦民商法杂志》2004年第3期。
[8][德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第250页。
[9]参见杨代雄:《潘得克吞法学中的行为与法律行为理论——民法典总则诞生的序曲》,载《西南政法大学学报》2005年第4期。
[10]龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第81页。
[11]“概念法学”为德国法学家耶林所创造,其本意在于讽刺德国当时对形式理性法律研究方法的滥用。
[12][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1996年版,第46页。
[13][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第27页。
[14][英]亚当·弗格森:《道德哲学原理》,孙飞宇、田耕译,上海人民出版社2003年版,第34页。
[15][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第317页。
[16][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第143页。
[17][德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第221页。
[18]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第34页。
[19][日]宫本英雄:《英吉利法研究》,骆通译,上海商务印书馆1934年版,第27页。
[20][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第94页。
[21]王伯琦:《论概念法学》,载《王伯琦法学论著集》,三民书局2000年版,第30页。
[22]转引自徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第441页。
[23]孙宪忠:《中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴》,载《中国社会科学》2008年第2期。
[24]转引自王伯琦:《论概念法学》,载王伯琦:《王伯琦法学论著集》,三民书局2000年版,第43页。
[25]孙宪忠:《中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴》,载《中国社会科学》2008年第2期。
[26]参见梁慧星:《当前关于编纂民法典的三条思路》,载《律师世界》2003年第4期。
[27]参见梁慧星:《当前关于编纂民法典的三条思路》,载《律师世界》2003年第4期。
[28]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第五册),中国政法大学出版社1998年版,第4~5页。
[29]参见王健:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,第62~63页。
[30]王伯琦:《论概念法学》,载王伯琦:《王伯琦法学论著集》,三民书局2000年版,第50页。
[31]余英时:《中国近代思想史上的激进与保守》,载余英时:《钱穆与中国文化》,上海远东出版社1992年版,第193~197页。
[32]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第五册),中国政法大学出版社1998年版,第4~5页。
[33]我国台湾地区著名的民法学家梅仲协明确指出:“现行民法(民国时代的民法典)采用德国立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四,而法、日、苏之成规,亦当撷取一二”。梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,序言。
[34]参见梁慧星:《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》,载《政法论坛》2003年第1期。
[35]陈华彬:《潘德克顿体系的形成与发展》,载《上海师范大学学报》(哲学社会科学版)2007年第4期。