结论：制定《商法通则》——解决《民法总则》不能全面反映商事制度的路径选择
如上所述，由于商法与民法存在诸多方面的根本区别，导致不论主观上还是客观上《民法总则》都不可能对商事制度作出全面的反映。也许此前学者还寄希望于《民法总则》对商事基本制度或多或少的反映，但现实的《民法总则》审议一、二稿，以及正式颁布的《民法总则》中除了营利性法人制度外，基本未涉及商事制度，完全击碎了很多人曾经的幻想。“然而，在我国目前的法律体系中，制度供给最为短缺和不足的正是商事法律制度，与民法相比，商事立法的缺陷极其明显。尽管我国尚无统一的民法典，但至少还有一部统领整个民事法律的民法通则，民法通则虽然在体系和内容上与民法典不同，但至少可以发回民法总则的功能。而商法迄今为止，陆续颁布的都是各个单行商事法……缺少一部类似民法通则、规定一般商事法律制度、统领整个商法领域立法的系统性法律文件。”[22]
如此一来，如何解决商事基本制度的法律化就成为我国立法工作和商法学界无法回避的问题。实际上，早在中国商法学研究会2004年年会的议题就是“商法通则及其应用研究”。王保守教授在《商事通则：超越民商合一与民商分立》一文中，从制定商事通则的方法论、商事通则的定位、制定商事通则的指导思想与基本结构等几个方面，对商事通则的制定进行了全面的研究。[23]赵旭东教授在《民法典的编纂与商事立法》一文中，全面梳理了我国商事法律的立法现状，对民商立法体例的各种观点进行了深入的分析后认为，“在民法典之外制定单独的商法通则，既是本文论证研究、利弊权衡的最终结论，也应是中国民商立法最为理性的选择和最为科学的安排”。[24]事实上，商法学界已经形成了一个基本共识，这就是在制定商法典因各方面原因而不可能的情况下，通过制定商法通则，实现对商事制度和商事法律的统帅和补缺。显然，在《民法总则》已经颁布的背景下，制定《商法通则》就成为完善商事法律体系最迫切的任务。
【注释】
[1]杨汝轩，西北政法大学民商法学院讲师，法学博士，主要研究方向：商法学、公司法、破产法。〔1〕 张维炜：《中国步入“民法典时代”——民法总则草案首次提交全国人大常委会会议审议》，载《中国人大》2016年第13期。
[2]张民安：《〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的创新与不足》，载《法治研究》2016年第5期。
[3]王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，载《法商研究》2015年第4期。《民法总则的立法思路》，载《求是学刊》2015年第5期。
[4]梁慧星：《〈中华人民共和国民法总则（草案）〉：解读、评论和修改建议》，载《华东政法大学学报》2016年第5期；梁慧星：《民法总则立法重大问题》（上、中、下），载《中国律师》2016年第7、8、9期；梁慧星：《民法总则立法的若干理论问题》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2016年第1期。
[5]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11～13页。
[6]孙宪忠：《我国民法典编纂中的几个问题》，载《中国人大》2016年第19期。
[7]杨立新：《民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题——杨立新2.0版〈中华人民共和国民法·总则编〉建议稿的设计思路》，载《财经法学》2015年第4期。
[8]李永军：《以“社团法人与财团法人”的基本分类构建法人制度》，载《华东政法大学学报》2016年第5期。
[9]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年第2版，第14页。
[10]赵旭东、刘凯湘、王涌：《民法总则制定与商事立法》实录，2016年4月27日为学御术大讲堂第十九期，载中国商法网：http：//www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/salon/info/id/4.html。最后访问时间：2016年11月25日。
[11]赵旭东、刘凯湘、王涌：《民法总则制定与商事立法》实录，2016年4月27日为学御术大讲堂第十九期，载中国商法网：http：//www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/salon/info/id/4.html，最后访问时间：2016年11月25日。(https://www.daowen.com)
[12]范健：《对〈民法总则〉法人制度立法的思考与建议》，载《扬州大学学报》2016年第2期。
[13]李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，载《中国法学》2016年第4期。
[14]蒋大兴：《论民法典（商法总则）对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性》，载《比较法研究》2015年第4期。
[15]薛波：《〈民法总则〉对商事关系的包容性及表现——兼论决意行为立法问题》，载《中南大学学报》（社会科学版）2016年第1期。
[16]周林彬：《民法总则制定中商法总则内容的加入》，载《社会科学战线》2015年第12期。
[17]如朱庆育教授指出，《合同法》第196条确立借款合同的一般规则，以付息为原则，显然是将商行为作为规范对象；第211条第1款将“自然人之间的借款合同”当然理解为民事借款合同——只不过立法似乎忽略了“商自然人”的概念。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年第2版，第14页。
[18]王文宇：《梳理商法与民法关系——兼论民法典与商法》，载王保树主编：《中国商法年刊》（2015），法律出版社2015年版，第80～81页。
[19]王文宇：《梳理商法与民法关系——兼论民法典与商法》，载王保树主编：《中国商法年刊》，法律出版社2015年版，第82页。
[20]李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，载《中国法学》2016年第4期。
[21]程淑娟：《商行为与法律行为：一个虚拟“纠结”的打开》，载王保树主编：《中国商法年刊》（2015），法律出版社2015年版，第507～510页。
[22]赵旭东：《民法典的编纂与商事立法》，载《中国法学》2016年第4期。
[23]王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期。
[24]赵旭东：《民法典的编纂与商事立法》，载《中国法学》2016年第4期。