民商法学界关于《民法总则》制定与商事制度关系观点的简要梳理
（一）民法学界的观点
王利明教授认为，“现行立法采用民商合一体例，既符合我国的现实需要，也顺应世界民事立法的发展趋势，因此民法典总则的内容和体系仍然应当按照民商合一的体制构建”，民法总则应按照民商合一的体例进行整体设计和构建，《民法通则》中未区分民事主体和商事主体、民事行为和商行为、民事合同和商事合同，应当以民法的基本原则指导商事特别法，构建统一的主体制度、统一的法律行为制度、统一的代理制度、统一的时效制度。[3]
梁慧星教授近两年发表的关于《民法总则》立法有关的论文中，只字未提商事制度和商法与民法总则的关系。[4]但是，从早年的著作《民法总论》中可以看出，梁慧星教授明确的认为“制定民法典应坚持民商合一主义”，“民商合一并非轻视商法，其实质不过是将民事生活和整个市场适用的共同规则集中规定于民法典……民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下的所谓‘民法的商法化’。毫无疑问，应继续坚持民商合一的立法体例”。[5]
孙宪忠教授认为，“自清末以来，我国的民事立法一直采用‘民商合一’的立法模式。改革开放以来，尽管我国在民法通则之外制定了公司法、证券法等一系列商事特别法，但它们仍然需要遵循民法通则确立的基本原则和基本制度。我国目前的民法典编纂，应当继续坚持这一立法模式。”[6]
杨立新教授认为，“……讨论民法总则编的总体框架结构和应当规定的主要问题。按照会议的要求，笔者反复研究，提出了应当以《民法通则》有关民法总则的内容，以及2002年民法草案总则编的框架为基础，面向民法典分则，兼顾民商合一、知识产权法、消费者权益保护法的结合，注重体系性和实用性，体现理论性和规则性，建构科学、合理、具有中国特色的我国民法总则编的框架结构。”[7]
李永军教授认为，“‘民商合一’是我国立法及教学的传统体例，到目前为止，全国人大法工委也没有制定商法典的立法规划，因此，可以说，‘民商合一’是我国民商事立法的基本原则。我们制定民法典，必须坚持这一原则。”[8]
上文仅仅列举了有代表性的明确主张民商合一的民法学者的观点。笔者通过认真研读民法学者关于《民法总则》制定的数十篇学术论文后发现，民法学者关于《民法总则》制定，或者旗帜鲜明的主张民商合一的观点，或者对商事制度与民法总则的关系只字不提，实际上是认同民商合一。由此可见，民法学者并不认可有必要在《民法总则》对商事制度进行特别规定，换言之在《民法总则》中没有必要对民事制度与商事制度进行分别规定。例外的是，个别民法学者对民商合一的立法模式却提出了质疑。朱庆育教授认为，“商法是否足以独立到自成法典之程度，固然值得怀疑，在中国既有制度格局下，民商合一是否有充分的现实合理性，似乎更需要三思。”[9]
（二）商法学界的观点
1.民商分立或有限的民商分立
根据笔者对商法学者关于《民法总则》立法研究文献的查阅发现，绝大多数主张民商分立或有限的民商分立，应单独制定《商法通则》，个别学者更进一步主张制定商法典。(https://www.daowen.com)
赵旭东教授认为，“在民法、商法关系问题上，尤其在现在我们讨论的民法典编纂与商事立法的安排这样一个问题上，很多学者都有自己的意见和主张，我本人意见和主张，既不是制定民商合一的民法典，也不是要制定商法典，而是应该民商适当的分立，同时，商法应该通过单行法的形式进行不断的完善。具体来说，目前最重要的是制定商法通则”，“我认为制定统一的囊括民法和商法的法典是民商完全的合一，这是既不必要，也无可能的一种立法安排。”[10]
刘凯湘教授则一直主张民商分立，“一般称为民商合一的国家很少，数量上属于绝对少数，不可能跟民商分立像法国法、德国法、日本法、韩国法、西班牙法、葡萄牙法相比。瑞士、意大利等比较发达的国家里是两个典型的民商合一。但是，是不是真正做到了合一？商法有些内容进入瑞士民法典或者意大利民法典，意大利民法典甚至还有《劳动法》，但是，商法更多的内容其实并没有进入到民法典，但是，即使按照我国的传统，按照改革开放以后的民事立法或者民商事立法，商事单性法都是单独制定的。能够真正做到民商合一吗？其实不可能。首先，从形式上来说，所谓的民商合一是不可能的。”[11]
范健教授认为，“在制定《民法总则》的同时制定《商法通则》的立法模式具有时代的适应性、创新性、先进性和科学性。首先，当代社会各种新型的商事交易主体和行为日新月异、层出不穷，商事活动创新异常活跃……其次，我国现行立法模式下，商主体立法中的分散立法、重复立法比比皆是……最后，制定统一的商法通则，有利于中国商法突破国内法的限制，更好地适应与国际法律的融合，还可以推动国际区域商法的一体化。”[12]
李建伟教授认为，“民商合一下的民法总则如欲追求将民商事关系‘具有一体适用效力’的规范统统写入，不仅技术上窒碍难行，也损害商法体系化的立法诉求。随着民法典、民法总则各草稿的出台，人们发现民法典可能难以满足商法最低限式的立法诉求。即便相对充满理想主义情怀的民法典、民法总则多版本的专家建议稿，入法的商法基本规范也是寥寥，具有商法气质或者品格的民法典跟无从谈起，所谓‘通过完善的民法总则来调整传统的商法内容’这一口号已然落空”，“总之，无论从追求统一私法体系与商法规范体系的立法形式理性，还是从我国民商事立法的实际出发，商法通则都不失为一种符合理性主义与现实主义的立法选择。”[13]
蒋大兴教授认为，“就法技术而言，民法典（民法总则）编纂还需处理好民法与商法的关系——在法典化技术模式上，编纂与民法典并存的独立商法典是‘商法法典化’的最优模式。编纂以《民法典（下编）：商法通则与特别商法》方式存在的‘变形商法典’，是在‘商法进入民法’的前提下，迫不得已的‘次优模式’。若上述两种模式皆不可得制定独立的商法通则才是‘相对/可替代的最优模式’”。[14]
上述几位学者的观点同时也是绝大多数商法学者对于《民法总则》能否全面反映商事制度的认识，即《民法总则》无法将商事制度全面包容，因此有必要另行制定《商法通则》，如果可能的话制定《商法典》。
2.民商合一
与此同时，也有极个别商法学者主张，结合我国立法规划的实际情况，“尽管商法学界早有学者呼吁，应当在注重商法特殊性的基础上，制定一部能体现商事各单行法一般性、共通性、补充性规则的《商法通则》”，“遗憾的是，依据笔者的观察，商法学界关于制定《商事通则》的呼声一直处于学理探讨的层面，更多体现出自说自话的成分。在全国人大法工委的立法规划里，从未出现过要制定《商事通则》的立法安排。在这样的现实背景下，要制定一部独立于《民法总则》的《商事通则》，显然不具有现实性和可行性”，因此，我国制定《民法总则》应当彻底否弃民商立法体例之争，在内容上《民法总则》要实现包容民商事关系的预设前提和目标，在方法上《民法总则》应以《民法通则》为基本素材和依据，统合所有民商事法律关系。[15]
此外，也有个别商法学者的态度处于一步步的退让之中，如周林彬教授认为，在商法典至少20年内难以出台的条件下，在民法典之内制定商法总则将其独立成编；在商法总则独立成编不能实现的条件下，可先在制定的民法总则中独立设章，统一规定商法总则的内容，谓之“商法总则独立成章”方案；在“商法总则独立成章”方案难以被主导民法典编纂且具有民商合一思维的立法者和民法学者接受的条件下，可将商法总则的内容全部分解，设定具体条款并采取条、款、“但书规定”的立法技术，尽可能将商法总则的具体条款融入民法总则各个章节之中，谓之“商法总则独立成条方案”。例如，在《民法总则》立法目的、调整对象、基本原则、法律适用等“一般条款”中加入商法内容。[16]
（三）评析
统观上述观点可以发现，民法学者基本上没有将商事制度在《民法总则》的反映作为立法过程中应当认真对待的一个问题。之所以出现这样的现象，是他们根深蒂固的民商合一的思维的结果。然而，将问题视而不见并不意味着问题的不存在，《民法总则》内容几乎未对商事制度作出任何反映充分体现出偏见产生的后果。只有极少数认真思考的民法学者对民商合一提出了初步的质疑，并指出了现行立法中存在的与民商合一相冲突的现实，[17]但也未能提出解决的途径。
商法学者则基于商事制度与民事制度在多方面存在的区别，不论是民商分立还是民商合一立法体例下，商法均有其独立性。而且，各国民商立法的现实却是，民商分立体例下固然不存在涵盖商事制度的民法典总则，民商合一体例下同样没有完全涵盖民事制度的民法典。因此，绝大多数商法学者认为，《民法总则》无法完全反映商事制度，甚至大多数涵盖都无法实现。