近亲属抚慰金请求权的理论反思
（一）《侵权责任法》第2、22条均涵盖“身份权益”，构成近亲属抚慰金请求权基础
所谓请求权基础，是可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，其基本构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”；在明确的请求权基础上，当事人始能知悉其权利义务关系，法律人始探讨法律规范之功能；唯有如此，始能维护法律适用的合理性、可预见性和安定性。但此常须解释法律。[11]
前述司法实务中出现的问题，是因为现行立法未将对身份权益精神损害予以抚慰金救济作出明确的、一般性的规定，而在形式上看起来仅是以列举方式进行保护，如《精神损害赔偿司法解释》第2条对监护权的救济；《侵权责任法》第2条，被保护的民事权益中仅列举了“监护权”。除此之外，似乎不存在其他身份权益精神损害救济问题。所以当社会生活中出现了诸如“性权利”“祭奠权”等要求保护身份权益的新型诉求时，法官们因“法无明文规定”一筹莫展：要么“和稀泥”似的调解结案，要么采取“曲线救国”策略将这种身份利益放在其他人格权名下迂回地予以救济、却又会遭遇构成要件、举证责任等方面不能契合的问题，要么干脆驳回当事人诉讼请求。于是，在涉及身份权益精神损害的情况下，保护与否、保护程度、保护方式上就出现了大相径庭的情况，不仅有损司法统一及公信力，有损法律安定性，也难免关闭了一些情形下对身份权利人予以救济的通道。
应当说，身份权上精神损害应获得侵权法上救济，是立法者一贯主张。《侵权责任法》第2条“本法所称民事权益，包括生命权、健康权……监护权……等人身、财产权益”，虽未明确列举身份权，但不能据此得出身份权不在侵权法保护范围的结论，其条文中“……等其他权益”的表达方式在解释上可以涵摄身份权益，作为侵权法保护身份权益的一般性规定应该没有疑义。全国人大常委会法制工作委员会民法室在其编著的对《侵权责任法》的权威解读中明确指出，该法第2条除了列举的权利之外，还有其他民事权益也属于侵权责任法的保护对象，考虑到民事权益多种多样，立法中难以穷尽，而且随着经济、社会发展，还会不断地有新的民事权益纳入侵权责任法的保护范围，因此，侵权责任法没有也不可能将所有的民事权益都明确列举，但不代表这些民事权益就不属于其保护对象。[12]也就是说，第2条的列举是“示例性列举”，而不是“限制性列举”，“等”之外也有适用《侵权责任法》保护的余地，只要符合立法意旨以及相关要件，身份权这一重要的民事基本权利自然包括在内。《侵权责任法》第22条则进一步明确，人身权益被侵害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，其以民事基本法律形式对身份权受损害时的精神损害赔偿作出一般性规定，从而扩张精神损害赔偿制度的适用，较以往最高人民法院有关司法解释仅规定监护权受到侵害时的精神损害赔偿请求权，是显著进步。《精神损害赔偿司法解释》起草说明（2001年）在第一部分“赔偿范围”下第三方面“特定的身份权利”特别指出，“在我国现行民事法律体系中，身份权利通常基于婚姻家庭关系产生，内涵特定的人格和精神利益；这种特定的人格和精神利益遭受侵害，同样属于非财产上损害，应予抚慰金方式救济；而在当时的审判实践中，因身份权遭受侵害造成受害人精神痛苦之非财产上损害的，以监护权遭受侵害的情形较为典型和普遍，故而予以明确保护。”该解释将精神损害赔偿范围从单纯的人格权利延伸到内涵特定人格和精神利益的特定身份权利，已是对人身权司法保护的又一重大发展。那么随着社会文明程度提高、民事主体的权利意识成长，在更多情况下要求法律保障和救济身份权益，对民事法律规范的用语，必须根据立法目的、利益衡量、公平正义等作适当合理解释，以适应社会发展的需要。
对身份权益予以侵权法保护，赋予抚慰金救济方式，也是世界上其他国家和地区的普遍做法。如日本民法典第709、710条规定，抚慰金适用于人格利益、身份利益以及财产权因受到不法侵害时产生的精神损害。我国台湾地区于1999年修订“民法”债编时，也明确承认实务上已普遍肯定的身份权损害赔偿权，并解决了该请求权基础的问题，第195条第3款规定，精神损害赔偿“于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用之”。
（二）近亲属抚慰金请求权，源自对其固有身份权益的侵害
在各国承认近亲属抚慰金请求权的理论与实践初期，该请求权一直被认为是对“间接损害”的救济，即侵权行为直接作用于某自然人，对该人的损害由不法行为直接导致，称为直接损害，对其亲属的损害则是由于其他媒介因素的介入引发，是间接损害。然而，民事主体因自己至亲至爱的父母、配偶、子女或其他在法律上有重要关联的亲属死亡，依据客观现实和生活经验来衡量，就是生存近亲属自己对婚姻美满、家庭幸福、人格丰富、生活安宁等精神追求的残酷破坏和一切希望的无情毁灭，其基于法定的配偶关系、父母子女关系、其他亲属关系等所享有的身份上权益被破坏而遭受巨大的精神痛苦，是对其固有利益的损害，何来“间接”损害之说？这是同一个侵权行为作用于不同主体、产生的两个损害结果，侵权人自当负责。况且，“间接损害”一词，本身就不是规范的法律文件用语，缺乏科学界定，不宜使用。例如，在损害赔偿原理中，用“可得利益损害”代替“间接损害”，指向则更为清晰明确。曾世雄教授也曾指出，精神损害没有必要也没有可能作出直接损害或间接损害之区分。[13]因为侵权行为所致受害人伤亡时其近亲属的精神痛苦，是客观存在的损害事实（严重表现为精神疾病、健康损害，一般表现为精神痛苦、恼怒、焦虑、担忧），与侵权行为的实施因果关系清晰（引起与被引起的关系）、行为具有违法性、行为人主观上有可归责之处，自应由侵权行为人负回复与救济之责。《人身损害赔偿司法解释》第18条第1款，受害人或者近亲属遭受精神损害的，享有抚慰金请求权，从该规范表述上来看，近亲属与直接受害人都是因为固有精神利益损害而获得抚慰金救济权的，是法律创设的独立的请求权。与此能做相同理解的是，在《精神损害赔偿司法解释中》，对自然人死后姓名、隐私、遗体遗骨等人格利益进行侵害的，直接赋予了死者生存近亲属的抚慰金请求权。时任最高人民法院副院长的唐德华先生，也是该司法解释的起草负责人，在答记者问时就指出，对死者人格利益的侵害，实际上是对其生存着的近亲属的精神利益和人格尊严的直接侵害；对死者人格的保护，归根结底是为了保护生者的人格利益和尊严。这种解释更符合社会生活实践，也不损害法律体系完整和各方当事人权益，更易为大众接受。
既然肯定了近亲属抚慰金请求权是对亲属固有身份权益被侵害的救济，那就否定了该问题上的“继承主义说”，该主张认为近亲属的抚慰金请求权是继承来的，是死者生前享有并已经行使的抚慰金请求权。[14]该说有两个弊端：一是无视近亲属身份利益被侵害的客观事实、拒绝予以抚慰金救济的态度，不符合现代对婚姻家庭提高保护程度的社会需求；二是在死者生前未行使抚慰金请求权的情况下、法律又许可近亲属主张抚慰金的规定难以给出合理的解释，因为如果死者本人都不行使这项请求权，近亲属继承并行使就可能构成对原权利人意志的违反。故，这个意义上的“继承主义说”当休矣。
（三）身份权益受侵害、可以请求精神损害抚慰金救济的情形
当权利主体的身份权益遭受第三人不法侵害造成精神上损害，可以诉求抚慰金救济，那么身份权益的界定就非常重要。
身份权益，是具有法律上一定身份关系的民事主体之间，基于亲情、伦理、生活扶助所具有的一切权利和利益的关系，包括配偶权、亲权、亲属权、监护权等主要类型。夫妻、父母子女、祖孙、兄弟姐妹之间基于婚姻、血缘、扶养关系产生身份权益。我国《婚姻法》《收养法》《民法通则》侧重规定了身份权益中对人权法律关系，即身份权主体相互之间的权利义务，如夫妻忠实与同居、扶养与遗产继承等。《侵权责任法》则保障这些以婚姻家庭为载体、作为最微观的社会单元的亲属之间的共同生活体受到本关系外其他任何人的尊重及不侵害的对世权性质，即任何人负有不得侵犯或阻碍权利人身份权益的义务，并对不法侵害予以制裁，否则会影响到民事主体身份权益关系的稳定、健康、和谐的存在与发展，也破坏其中各方主体的人格圆满。
作为相互具有某种身份关系的民事主体，可以看作处于一个包含了感情、经济、伦理、道德等多元因素的亲属生活共同体，是作为具有独立、平等的各个成员人格上的结合，因身份关系的存在产生法律上权利义务，不仅是为其个人的利益，也是为了共同体的利益。首先具有物质利益，以完成婚姻家庭所具备的生产、生活、教育、扶养等基本职能，这是共同体成员生存与发展的物质基础。例如，作为家庭中经济支柱的自然人被侵害致死或不同程度地丧失劳动能力，依赖其扶养的其他成员将陷入经济困境；如果是父母亲受伤害严重，也就不能正常履行对未成年子女的抚育、保护、管理义务。其次它富含精神利益因素，即置身其中的个人往往期待能带给自己快乐和幸福感，这既是对亲情、爱情等良好情感状态的盼望，也是个人人格圆满的一种方式，法律予以承认和照拂。[15]当身份关系被侵害，物质利益减损时，《侵权责任法》已给予了较为充分的救济，如因侵权行为伤残的，受害人之近亲属可以请求被扶养人生活费；但对于精神利益减损或丧失的，局限于法律列举的类型，身份权人却未被普遍赋予抚慰金救济，这不符合“有权利就应有救济”的法律原则。
当侵权行为对婚姻家庭中的某个成员造成了严重人格利益损害时，如生命丧失，同时也无可避免地构成对“婚姻共同生活之圆满安全及幸福的破坏”“亲属生活权的侵害”或“对家计共同体的贡献部分的丧失”，使直接受害人的近亲属遭受精神上痛苦，肯定近亲属基于身份权益损害的抚慰金请求权，才能有效保护近亲属的身份权益，弥补其精神损失。
同时，侵权行为发生时，除了直接受害人之外，可能实际上遭受精神损害的主体范围相当广泛，如处在同一事故现场的人，和被害致死者有亲属关系的人等。虽然给予第三人精神损害救济的呼声也越来越响亮，但立法者应冷静、慎重地对待精神利益受害人所代表的社会安全与加害人所代表的行动自由的利益权衡，将“第三人”抚慰金救济权赋予与直接受害人有身份权益关系的近亲属，主要是作为核心家庭成员的配偶父母和子女，保障个人及其家庭成员的精神利益圆满，才是恰当的选择；而不宜无限制扩大对“第三人”的精神损害救济，应作为一般社会风险对待，否则基于“水闸理论”，请求权人漫无边际，不仅侵权行为实施人受此连累，法院也将限于诉讼爆炸之泥淖不能自拔，对于社会整体来讲，则可能是民事主体勇于参与社会实践的行动自由被限制。
总的来讲，对近亲属固有身份权益的精神侵害主要有三种情形：
第一，身为亲属，在目睹家庭成员伤亡现场或耳闻家庭成员伤亡消息时直接由震惊或惊吓产生的“一时”的精神痛苦等。在美国法上，受“危险区域”且“亲属关系”或“健康损害”规则制约，方可获得赔偿；在瑞士、奥地利等国，近亲属的损害需达到精神疾病——健康权受到损害的程度，或者在未达到精神疾病程度的情形下，加害人是故意或重大过失（奥地利）、受害人死亡与重伤（瑞士）的，方可请求精神损害赔偿。[16]
第二，则是关爱的丧失，作为精神损害的另一个类型，指的是一个家庭成员因他人侵害伤亡、残疾，未成年人被绑架、诱拐、教唆脱离家庭或监护权人、非法阻止父或母探望未成年子女等，身份关系中的其他成员之婚姻家庭关系受到侵害、失去或减少了受害亲人的陪伴和交往、亲密关系面临剥夺。这一客观真实的精神损害因侵权行为破坏了核心家庭成员间共同生活的圆满、安全及幸福而引起，显然具有长期性。在现代美国法上，这种诉求具体化为：其一，丈夫和妻子相互之间对成功的婚姻所必需的感情抚慰、舒适伴侣关系、社会交往上的协助扶助以及性关系等享有权益，夫或妻都可以就失去配偶的扶助、交往和性的关注等提起诉请；其二，子女就自己与父母的交往、引导以及类似事务的丧失提起诉请；其三，父母在孩子受到严重伤害的情形下也可以提起。在主张关爱丧失时，法院并不要求该亲属处在危险地带或必须亲历、目睹侵权行为发生，也不要求精神损害以致身体损害等要件。也就是说，对家庭共同体中任何成员的人身伤害会造成其他家庭成员的精神利益和经济利益上的损害，后者被法律允许基于“亲属身份的伤害”或者对“家庭关系”本身的伤害寻求救济，[17]这是对丧亲之痛、丧失亲人如往常一样的陪伴、丧失生活乐趣、丧失婚姻家庭生活的平静安宁的弥补，是对因原有依赖扶持关系被破坏、剥夺、疏离、减损之痛苦的抚慰。
第三，自然人死亡后，其名誉、肖像、姓名、隐私被他人侵害，生存近亲属遭受精神痛苦；或者死者遗体遗骨被隐匿等，生存亲属无法祭奠追思的。当然，随着社会生活多样化、复杂化，还会有其他因身份权益侵害的精神损害类型。
需要说明的是，身份权益是一个非常庞杂的体系，是具有复合性、多样性的利益群，涵摄极广，其中有些内容已上升为权利，如夫妻日常家事代理权、扶养权、继承权，父母对未成年子女的命名权、指定居所权、法律行为同意或法定代理权等，其他近亲属之间的扶养、继承等权利，监护人对被监护人的监督管理权及财产的适当处分权等；有些仅仅是民事主体的感受、情感及行为自由，如相互尊重、信任、陪伴的亲密关系，游戏、旅行、思想交流等共同享受生活的乐趣、一方不幸离世生存者的追思怀念等，配偶、父母子女等亲属间的各种精神利益需求渗透于生活中的每一个细节、每一个方面，贯穿于安宁、平和的日常相处，是不可能完全罗列穷尽的。当这些情感、感受、行为自由受到侵害、遭受精神痛苦时，即使不能通过传统的道德谴责的方式加以维护，该主体不能也不应将与自己利益相关的事物随意加上“权利”的名义盲目诉讼，极可能得不到法律的保障，白白浪费时间与金钱。虽要防止“权利泛化”倾向，但这不代表民事主体的前述精神上损害不能获得法律上救济。笔者认为，对于尚无权利名义的情感寄托、行为自由等基于身份关系发生的精神利益，均可囊括于具有概括性、抽象性的“身份权益”名义下，不必非冠以某具体权利之“头衔”才能获得救济，因为权利是利益，但能够宣布为权利的利益不能仅是纯粹的个人利益，而应视为能够普遍享有的、获得广泛关注的、有可能相互冲突并可竞争的利益，或可以平等地适用于同一群体或社会成员的利益。[18]能否得到救济的重点在于有保护诉求的精神利益是否符合公序良俗、是否属于对婚姻家庭关系的正常期待，不法行为是否具备侵权责任构成要件。确定应给予抚慰金救济的，法院需在判决书中根据身份权益保护的立法宗旨阐明个案中保护某项基于身份关系发生的权利或利益的理由，以获得社会对判决结果的认同，并建立统一权威的司法秩序。这样就不会再出现亲吻权、性福权、祭奠权等名目繁多的、戏剧化诉求，将来也不会出现因为父母去世、未成年孩子诉求陪伴权、聊天权、游戏权、拥抱权、注视权、会面权、帮助权、受指导权、共享天伦权等荒诞主张，所有这些都可以在“身份权益——基于亲情、伦理、生活扶助所具有的一切利益”项下获得救济，它被包含于《侵权责任法》第2条的“其他权益”以及第22条的“人身权益”中。也就是说，近亲属之间共同生活体的精神诉求，涉及面极其广泛，也会随着时代发展而拓展范畴，难以在立法中明文列举全部，更不可能全部上升至权利层面，以包容性强大的“身份权益”涵盖，应是恰当的立法选择、司法上也操作便捷。(https://www.daowen.com)
（四）我国应进一步扩大近亲属抚慰金请求权的适用范围
我国目前承认自然人因侵权死亡情况下的近亲属抚慰金请求权，而司法实践中呼吁给予伤残者近亲属这一权利。
笔者认为，某自然人生命权因不法侵害被剥夺的，其近亲属遭受巨大的精神痛苦是人之常情，可以推定存在，无须证明。但即使受害人没有身故，是不幸中的万幸，其在治疗康复期间、导致残疾的余生，本人遭受着疼痛、恐惧、享受生活乐趣的损失、陪伴家人、与家人共享生活的损失、寿命缩短等精神利益减损，其配偶、父母、子女等近亲属作为休戚与共的生活共同体成员，也同样经历了生活上的重大变故、承受着沉重的精神痛苦、失去了亲人如往常一样陪伴的生活安宁、平和与乐趣，甚至更多，因为他（她）还要负担更重的家庭责任、要精心照顾伤残的受害人，这时，抚慰金救济方式对侵权行为的否定性评价、对该身份权人的安抚、体恤、缓解其愤怒、释放其复仇情绪同样非常重要。侵权行为致自然人人身伤害的程度可能存在一般伤害、残疾、死亡不同程度，但无疑都会对该自然人与近亲属的身份关系产生不利影响，导致后者不同程度的精神痛苦，也应予承认并给予抚慰金救济。当然也有学者认为，《侵权责任法》第22条，已极具包容性和弹性，足以使精神损害赔偿制度适用于所有人格权益和身份权益被侵害的场合，当然包含侵权行为致自然人死亡之外其他情况下的近亲属抚慰金请求权。[19]但实务中还是比较保守的，绝大多数法官只在自然人死亡情况下才会支持近亲属的抚慰金诉求，因为《精神损害赔偿司法解释》第7条明确规定，自然人因侵权行为致死的，死者的配偶、父母和子女可以起诉请求精神损害赔偿。
从比较法角度上来看，其他各国早期也均明确亲属仅在侵权行为致受害人死亡情形下才享有精神损害抚慰金请求权。但随着理论研究的发展，法国、瑞士、意大利、日本等国皆以判例的形式确认了受害人遭受严重伤害如致残或后遗症等情形下其近亲属的抚慰金权利，当然这不会影响受害人本人的抚慰金获得。在法国实务上，如发生重大伤害案件导致受害人成为植物人、瘫痪或需长期康复，受害人之亲属就得以其基于亲情、伦理、生活扶持之利益受损，而请求侵害身份权益之精神损害赔偿。在日本实务上，法院支持受伤者之亲属的诉讼请求的场合往往是“受到了与亲人死亡一般的精神痛苦”（“足以与死亡相比拟，甚或不低于死亡程度”），如10岁女童的面容遭受明显伤害的案件中母亲获赔抚慰金、18岁的电工被切断了双腿的案件中父亲获赔抚慰金；后来在判例上更有放宽，在“长期陪伴看护受伤者而生病”的情境下也会支持伤者亲属的抚慰金诉求，因为“受害人受伤导致近亲属遭受了与受害人本人相同程度的精神损害”。[20]在美国实务上，如丈夫死亡或重伤，妻子失去原可享有的亲密关系、性生活等利益，可以请求精神损害赔偿；或基于父母子女之间享有的亲情丧失，亦可请求精神损害赔偿；但对基于兄弟姐妹关系的亲属抚慰金诉求，则各州均不支持，[21]因为兄弟姐妹属于旁系血亲二亲等，成年之后各自工作、成家，有自己的生活重心，他们之间的情感、经济、关心连接程度，不如配偶、子女关系紧密。前述国家对侵害他人身体健康造成自杀、自伤、精神失常、无法正常生活工作、精神疾病等严重结果的情况下，近亲属受到相当的精神上痛苦时，也可以请求自身的精神损害赔偿；而且近亲属保护的范围、程度呈越来越广泛趋势，不再局限于受害人死亡、重度残疾等严重伤害情形。我国台湾地区，因为“民法”第195条第3款的立法理由书中只列举了对配偶一方遭强制性交他方之精神痛苦、子女被绑架父母之精神痛苦两例，以至于实务中有法院仅对父母之监督权及夫妻之配偶权予以支持，对其他因为不是生命权侵害而仅是身体权、健康权受侵害诉求抚慰金的，就不予支持；后来亦应社会发展之要求逐渐放宽掌握尺度，有更多法院对配偶、父母、子女基于自身地位的抚慰金请求均予支持，因为对身份权益的损害，与立法理由中列举情形在本质上相同的，没有理由厚此薄彼。如我国台湾地区“最高法院”2005年台上字第2128号判决中植物人之配偶，2007年台上字第802号判决中视力受伤几近失明的未成年子女之父母，皆以身份权益受侵害且情节重大为依据，被支持抚慰金诉求。[22]
唯需注意的是，其他国家或地区的法律上，有考虑夫妻关系密切、具有较强之人格利益、有需要特别保护的必要，而父母子女关系虽亦密切，但尚未达到使父母基于所受精神痛苦得请求抚慰金之程度，或者相较于夫妻之救济程度，父母子女之间的救济程度应略低；即便在父母子女之间，还因子女成年与否决定其在父母伤亡时的精神损害救济程度不同，原则上，对未成年子女救济程度更高，他们年龄小难以承受精神痛苦且痛苦时间更长。但笔者认为，基于我国执行了30余年的独生子女政策以及国人为子女倾其一生、牺牲一切的传统，父母子女彼此是唯一的依靠，恐怕不宜认为父母子女之间的情感关联程度低于夫妻之间，故，可给予同等程度的救济。
所以说，因侵权行为损害了自然人的健康、身体的完整，尤其是残疾、重伤情况下，会在不同程度上破坏该受害人与配偶、父母、子女之间身份互动利益，对该受害人身份利益的损害可包含于对其健康权、身体权的保护中，其无须也不能一一罗列每一个人体器官之每一项功能另行诉求抚慰金。对于受害人亲属来讲，其基于身份关系所产生的亲情、伦理、生活扶助等一切利益，值侵权行为对受害人生命、健康、身体造成损害时，生活共同体的安宁、和谐、完整、乐趣也被破坏，即使亲属本人身体未受伤害、也未在侵权现场受到强烈震撼，发生精神痛苦也在情理之中，由此产生的精神损害，亲属可以身份权益为由请求抚慰金救济。受害人健康权的抚慰金请求权和近亲属身份权的抚慰金请求权是对不同主体的不同权益的救济，二者不应被混淆。
但是，在基于身份权益被侵害应给予精神抚慰的客观要求上，还应注意也不能将这种救济泛化。一般情况下，应当仅由侵权行为受害人之配偶、父母、子女等核心家庭成员享有抚慰金请求权；而且不宜要求权利人证明精神损害的存在及损害程度，可以采推定确认；但侵权责任人可以相反证据推翻法律对这些近亲属的特殊保护，如夫妻反目长期分居、处于离婚诉讼中，彼此淡漠，未因他方之伤残等有精神痛苦等损害；父母与成年子女间矛盾重重，不相往来，无相互依存、联络等互动关系等。祖孙之间与兄弟姐妹之间联系明显不如配偶、父母子女关系紧密，不宜赋予该权利，除非他们之间有扶养关系、有依赖与被依赖的关系。
（五）每一位近亲属享有独立的抚慰金请求权，数额可以考虑按照直接受害人抚慰金数额按比例给予
在确认侵权行为受害人近亲属基于身份权享有抚慰金请求权时，我们还应注意到实践中对此有限承认的通行做法是，确定一个赔偿数额，笼统地给付给死亡受害人的近亲属，由其内部再分配。有的省份还通过地方性规范将这种做法制度化，如2004年《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第6条规定：当事人死亡，其近亲属提出精神损害赔偿的，精神抚慰金按照总数5万元以下的金额酌情给付；死者近亲属多人提出精神损害赔偿的，按照精神抚慰金总数5万元以下的金额计算，由死者近亲属自行协商处理。例如，2002年在四川省高院执行最高人民法院《精神损害赔偿司法责任解释》的意见中也是先规定了精神损害抚慰金数额在各种情况下的具体标准，然后第8条指出，侵权行为造成受害人死亡的，或者侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉、遗体、遗骨、隐私的，无论主张精神损害抚慰金的人数的多少，作为被告所应当承担的抚慰金数额均不能超过上述最高限额。但实践中已经出现抚慰金有按照提出诉求的近亲属人数分别计算赔偿数额的案例。那么到底这些近亲属享有的抚慰金请求权是分别享有各自的请求权、还是共同享有一个统一的请求权呢？这个问题有待回答，但显然不应该存在“多样性”“开放性”的答案，需要统一理论和实践做法，以维持司法正义和实质公平。
张新宝教授认为，近亲属固有且共享一个统一的抚慰金请求权。他首先承认每个人的人格是独立的，每个人的精神利益也是相对独立的，所以每个近亲属都应享有平等的、属于自己的精神损害赔偿请求权；但从案件的整体性来考虑、从加害人的赔偿义务来考虑，规定为近亲属共同享有一个请求权为宜：案件处理方便，并且赔偿义务比较确定，加害人也不会因为近亲属的人数多寡而导致赔偿数额上的重大区别；之后再由亲属们协议分配。[23]
笔者认为，赋予某人抚慰金请求权，其目标是救济该人因为侵权行为遭受的精神利益减损。在身份权益受侵害的情况下，侵权行为直接受害人伤亡的，其近亲属亦因亲人伤残和身份关系被破坏遭受精神痛苦。对权益遭受损害的权利主体给予适当的救济途径，是侵权法上基本法理。配偶、子女、父母，其精神痛苦源于他们各自与直接受害人之间存在的身份联系紧密程度以及遭受破坏后幸福愉悦感受的丧失；身份关系不同，精神痛苦的程度也就不同，各人的体验、感受也是不能相互替代的。所以，每一位近亲属都是适格的抚慰金请求权人，其人格独立、遭受的精神损害也是特定的，应该得到救济的机会和程度也应是平等的，得到法律上公平一致的对待。[24]也就是说，近亲属享有独立的抚慰金请求权，可自行决定是否行使该权利，而不应采取抹杀个人人格的近亲属共享一个抚慰金请求权的法律上态度。抚慰金赔付，应针对提出诉求的个人给予，没有形式上合并处理、实质上限缩获赔数额的道理。
可以参考的其他法域经验有：1983年东京地方法院在一个交通事故导致双下肢瘫痪、双上肢各关节活动障碍的案件中，判予受害人妻子300万日元、孩子150万日元的抚慰金。[25]2007年我国台湾地区一民事判决中，被告甲图财害命杀死乙，乙之年迈父母和目睹其死亡的小女，分别对甲提起抚慰金诉求1000万元、400万元、1000万元，最终法院根据被告故意、动机、侵权行为的手段恶劣等因素酌定判决乙父获赔抚慰金400万元、乙母400万元、乙女1000万元。[26]奥地利一案例中，甲受侵害死亡后，其父母与两个弟弟共同起诉，他们都与死者一起居住，一家人感情紧密，终审法院判决侵权责任人赔偿甲之父母抚慰金金各1.7万欧元，两个弟弟各8000欧元。[27]
按照我国现行实务做法，从结果上来看，也不能认为近亲属得到了较为充分的安抚，因为近亲属每个人往往仅分得几千元，岂能弥补亲故之痛。在法律文书未为普遍公开的过去，老百姓打官司时只知道自己在个案中的赔偿所得，并不了解其他案件情况；在判决文书普遍上网公之于众的当下，稍有文化的人都会在诉讼前后查找和了解相似案件的情况，以此判断自己案件结果是否公平合理，难免不受二次伤害。所以，应承认每个近亲属享有独立的抚慰金请求权，分别予以救济。
至于从加害人的角度考虑、要限制其赔偿义务不至于过重，也是没有法理依据的。在实施侵权行为时，行为人应当预见会造成受害人的物质损害、受害人本人的精神痛苦、对受害人家庭关系的破坏以及近亲属的精神痛苦，该结果自应在侵权人承担责任范围内；即使因近亲属人数稍多、承担责任较重，仍是其对造成损害的不法行为承担的必然结果，没有理由推脱或减免。至于行为人能否实际执行到位，那是承担责任能力大小问题，和应否赔偿不属于一个层次上的问题。在执行中，根据《民事诉讼法》第244条的规定，人民法院有权查封、拍卖被执行人应当履行义务部分的财产，但应为其保留生活必需品；对不能清偿的，可以实行执行终结；在自然人破产制度建立后还可以宣告个人破产进入债务清理环节，以保证债务人及其亲属的基本生存和发展。只有人人意识到需对自己的不法侵害行为所造成的全部不利后果承担责任，才能真正采取更为谨慎的方式进行社会活动，尽最大努力履行尊重和不侵犯他人受法律保护的人身财产权益的法定义务。否则，不能体现“法律面前人人平等”的原则，显然在受到同等程度的侵害时，没有得到法律上同等程度的保护。
承认近亲属抚慰金请求权的独立性，或许已经可以从一些个案中看到端倪，如在王海等与河南省叶县人民医院医疗损害赔偿纠纷中，判决书明确原告（死者父母、配偶、子女）共五人，每人抚慰金6000元。其中确认了每位原告具有独立的抚慰金请求权，是正确的，但数额极低，仍然是控制在一定总额内、平均计算的结果。
需要特别强调的是，胎儿就其生父被侵害致死、致残的，也应享有抚慰金请求权。我国在司法实务上已经普遍考虑胎儿出生后利益，采取两种做法予以保障：其一，虽尚未出生，诉讼中可为其保留抚养费赔偿份额，类似于继承中的“特留份”；其二，在胎儿活着出生后由其母代理，另行起诉请求抚养费。但都没有考虑其抚慰金请求权。相比较而言，死者之父母、配偶以及其他子女都可以在诉讼中获得抚慰金，却不考虑胎儿出生后之精神利益以及人格圆满，是有欠缺的实务做法。我国台湾地区早期判例以胎儿不知痛苦而否认其抚慰金请求权，后“最高法院”废弃该意见，认为“民法”第194条定有明文，“不法侵害他人致死者，被害人之子女得请求赔偿相当数额之慰藉金”，而且，第7条还规定，“胎儿，以非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生，亦得请求，”故，以子女为胎儿或年幼少知为由不予赔偿或减低赔偿金，缺乏依据，是不正当的。[28]基于对未成年人的充分保障，笔者认为在承认胎儿的抚养费请求权同时，亦应承认其抚慰金请求权，作为其出生后缺失正常家庭能给予关爱的生活环境之安抚。
如果允许近亲属基于身份权益救济、在更广范围内提起抚慰金诉求，会对法院产生办案压力：一是诉讼量会增加；二是精神损害难以金钱准确衡量，该如何确定近亲属抚慰金数额？对此，笔者初步设想是先确立直接受害人抚慰金数额，然后按比例确定其近亲属抚慰金（如30%），毕竟近亲属之精神损害程度来自直接受害人被侵害的事实与结果，成正比例关系，法律酌情救济，重在抚慰近亲属之精神痛苦，因为相当金钱之保护，是保护人身权益最为有效有利的手段。[29]采用标准化赔偿可操作性极强、能加速审判流程，是迅速解纷的良方。
（六）近亲属的抚慰金请求权，独立于死者生前的抚慰金请求权
根据《人身损害赔偿司法解释》第18条第2款，虽然抚慰金请求权是与自然人人身密不可分的权利，一般是以保护个人人格尊严、人格圆满为目的，具有专属性，应由本人行使，但毕竟是以财产方式实现救济，如果侵权责任人以单方出具承诺书或与受害人签订赔偿协议，或已经起诉，则该请求权作为一项债权，可以转让和继承；但如果死者生前尚未以前述方法主张权利，则该抚慰金请求权不能转让与继承。笔者认为，对死者就生前的精神损害抚慰金请求权设置的转让与继承限制条件没有实际意义，与保护受害人利益的目的不相符合。因于不法行为侵害致人死亡情况下，身体完整被破坏、健康受损与死亡后果发生之间，可能时间非常短暂，也可能受害人伤势较重、忙于治疗，抑或已呈昏迷无意识状态，还存在加害人逃匿找不到等可能，要求受害方提起诉讼主张精神损害赔偿，或取得加害人同意赔偿的承诺书，几乎是不可能完成的任务，其未死亡前遭受的精神损害也是客观存在的，即使在即时死亡的情况下。而且，如果以受害人已经死亡、就否定其固有的抚慰金请求权可以构成遗产的一个部分而由其近亲属继承，显然不符合受害人意思，而免除了加害人赔偿责任。[30]因此，若承认死者生前抚慰金请求权可以转让和继承，就应取消不恰当的限制条件。例如，德国在2002年修正民法典中关于精神损害赔偿的相关条文后，承认民事主体受伤后至死亡前的精神损害及抚慰金请求权，因为这个阶段民事主体资格存在，不论其主张该权利与否；该抚慰金请求权也可以转让、可继承、可抵押。[31]日本法实务上原来是要求受害人只有作出主张抚慰金的意思表示后该请求权才能作为一般债权允许继承，但对意思表示的内容要求并不严格，采广义解释，目的就在于扩大抚慰金请求权的转让或继承的机会，如受害者在死亡时曾经喃喃自语“遗憾遗憾”“加害人真可恶”“对方的不对”等都会被视为其生前主张抚慰金的意思表示，但毕竟是拟制的或从某种意义上说是法官的随意判断，欠缺的法律的稳定性；[32]之后更是在最高法院判例中指出，该意思表示对于抚慰金请求权的继承不是必要条件，因为“与生命受到侵害的受害者有一定身份关系者，除了取得受害者的抚慰金请求权以外，还可以取得自己固有的抚慰金请求权，两者的请求权与被害法益不同，是并存的”。简单地讲就是，精神损害救济已经被货币化了，再强调其行使专属性、限制其转让与继承就难免有些不合时宜了，[33]可认为被害人在损害发生时当然取得抚慰金请求权。在美国法上，非法致人死亡的，亦允许死者近亲属行使两种抚慰金请求权：一是对死者生前遭受精神损害的赔偿；二是近亲属由于身份权益侵害遭受精神损害的赔偿。[34]
另外，如果放宽近亲属抚慰金请求权适用范围，意味着在直接受害人伤残情况下，个人因为健康权、身体权上损害，可以诉求精神损害赔偿，其近亲属可以因为身份权益上侵害诉求抚慰金；但是直接受害人死亡的，若其在生前尚未就所遭受精神损害向法院起诉或获得侵权责任人书面同意赔偿抚慰金的承诺书的，其死亡后，近亲属只能就自己的精神损害诉请抚慰金。这样就可能出现的结果是，伤残的直接受害人家庭因获得两份性质不同的抚慰金，死亡的直接受害人家庭获赔的一份抚慰金，会再次产生类似前些年出现的“撞伤不如撞死”的尴尬境地。
所以，结合国际上从“完全否定”到“限制继承”再到“完全肯定”扩大权利行使的通行做法，应当在未来《民法典》中认可具有债权性质的抚慰金请求权，是死者生前的合法财产，无条件允许近亲属继承，除非死者生前明确表示放弃该权利的行使，才能解决理论与实践中的矛盾。近亲属可同时主张死者生前抚慰金请求权，也可主张自己因身份权益被侵害的抚慰金请求权。虽同为抚慰金，却是针对不同主体、不同法律性质的精神痛苦救济，自可分别行使。