婚姻家庭法的伦理身份特殊性在现行法律实践中引发的问题及思考
婚姻家庭法“回归民法”的目的，即依私法理论推进婚姻家庭中各主体间自由平等。然而，从现行法律实践后果来看，由于不注重婚姻家庭法独有的人伦关系，而导致与婚姻家庭法重视人伦关系及保护家庭稳定与维护婚姻和谐的宗旨相悖的实例时有发生。此处以《婚姻法》司法解释（三）有关条款为例进行分析。
《婚姻法》司法解释（三）自2011年8月13日施行以来，北京、南京、浙江宁波等地已先后出现适用该解释的首例案件，其中多案涉及人们最关注的也是离婚后房产分割等问题。现着重分析争议最大的几个问题：
（一）第5条
夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。
1.“孳息随原物”本是物权法的一般规则，但该规则不能直接作为确定夫妻财产归属的依据。我国《物权法》第116条规定：“天然孳息，由所有人取得；既有所有人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”根据这一规定，作为原物所有人或用益物权人的夫妻一方可以取得孳息物的所有权；如该孳息产生于婚后，则应属于夫妻一方婚后所得财产范畴。
我国《婚姻法》以婚后所得共有制为法定夫妻财产制。《婚姻法》第17条已明确规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方因生产、经营而取得的收益，归夫妻共同所有。根据这一制度，除另有特别规定加以排除，夫妻一方婚后取得的财产，一般均视为夫妻共有财产。《婚姻法》司法解释（二）第11条又规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人财产投资取得的收益属于《婚姻法》第17条中的“其他应当归共同所有的财产”。
夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值，《婚姻法》规定了婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益及知识产权收益归夫妻共同所有，《婚姻法》司法解释（二）也明确规定一方以个人财产投资所得的收益为夫妻共同财产，但没有规定夫妻个人财产所产生的孳息及自然增值的归属。最新出台的司法解释（三）第5条对此作出了规定。因此，依据新的司法解释的规定个人财产购买的房产的增值部分不属于夫妻共同财产。我国《物权法》中有从物随主物的原则，司法解释（三）的规定与《物权法》相吻合，但个人财产通过双方劳动产生的收益，应该为夫妻共同财产。该条款虽符合物权法的有关规定，但可能有悖婚姻法之婚后所得共同制的原则（约定除外）及妻共同生活体的伦理基础，会对婚姻产生重大影响。
可见，《婚姻法》司法解释（三）将一方婚后收取的孳息直接认定为个人所有，虽符合了《物权法》的规定，但必然与《婚姻法》婚后生产、经营所得归夫妻共有的规定产生冲突。
2.将孳息归个人所有，有违夫妻共有财产的法理基础和“夫妻协力”的规则。通说认为，夫妻共有财产的法理基础是“夫妻协力”，即夫妻一方获取财产的行为，与另一方的“协力”不可分。譬如一方出外劳动所得工资与在家从事家务的另一方配偶共有，就是基于夫妻分工合作、家务劳动与出外劳动对于家庭具有同等价值的认可。
婚后所得孳息的归属之所以存在争议，主要是因为孳息价值的产生与原物不可分，容易被误以为孳息的产生只依赖于原物（资本）而与人的行为无关，但事实并非如此。孳息的取得与财产的自然增值不同，需要有劳力的付出。孳息有天然孳息与法定孳息之分，其取得方式亦有所不同。天然孳息的取得，往往与生产行为不可分，如收取果实、仔畜等；法定孳息的取得，多与所有人的经营行为有关，如将个人所有的店铺出租获取租金。因此，如果只将孳息作为个人所有的财产，则是对于财产所有人一方为了获取孳息所要付出的劳力、时间之事实的忽视，进而也违背了“夫妻协力”的规则。
3.笔者建议，对于个人财产于婚后产生的孳息或增值收益，首先应推定为夫妻共同财产，双方另有约定的除外或在特殊情况下可推定为个人财产。理由如下：（1）符合婚姻法之婚后所得共同制的精神及妻共同生活体的伦理基础；（2）符合“夫妻运气共有”的理念；（3）符合大多数国家的立法例和发展趋势。现今国外，不管是大陆法系，还是英美法系国家，大都一致规定“夫妻一方的劳动所得或财产的增值收益属于共同财产”；（4）符合现行《婚姻法》司法解释（二）第11条第1项的规定，即“其他应当归共同所有的财产”，包括“一方以个人财产投资取得的收益”。
另外，该司法解释（三）第5条规定的“除孳息和自然增值外”的内容，外延很宽泛，定义也很模糊和有失严谨。我们不知“除孳息和自然增值外”还有什么能作为共同财产？何谓“自然增值”？如何适用及界定的标准是什么？如公司经营权和所有权分离，如果配偶一方婚前就在公司有股权或股票，但未在公司任职，婚后的增值部分是“自然”增值还是“人为”增值呢？看来，这一条在实施过程中，还需要进一步加以明确和规范，也考验和体现我们法律工作者的法律素养与解决个案的能力及智慧。
（二）第7条
婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照《婚姻法》第18条第3项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。
由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。
可取之处：对财产问题的界定，《婚姻法》司法解释（三）和以前的条文最大的变化可能就是第7条了，这一条文明确规定婚后一方父母出资买房且房权登记在其子女名下的，房子视为父母出资赠与其子女，属于其子女的个人财产，这一点变化非常大。按以前的法律，一般来说，只要是婚后买的房，即使是一方父母出资买的，不管登记在哪一方名下，都是夫妻双方财产。可见，该司法解释（三）是对新《婚姻法》和司法解释（一）、（二）的进一步补充和细化，利于法官断案，增强了可操作性，这是可取的，但该条规定仍存在很大不足。
不足之处：
1.第7条第1款的规定，忽视了婚姻法“婚后夫妻所得财产共有制”的原则（约定除外）。婚后父母出资给自己子女买房，应视为自己子女婚后所得，笔者认为应适用第17条的规定，即作为共同财产，除非是通过书面协议明确排除夫妻共有。而《婚姻法》第18条第3项关于夫妻一方婚后所得作为一方个人财产适用的前提，必须是有“遗嘱”或“赠与合同”。然而最高人民法院却认为，“房屋产权登记在出资购房父母子女名下的，视为父母明确只对自己子女一方的赠与”，依据何在？《婚姻法》第19条规定的婚内财产约定尚需通过书面形式，为何父母的赠与就可不通过书面协议而直接“视为”是对一方的赠与？现实中，很多父母不愿自己的子女裸婚，而出资为小两口买房，事实上很难区分父母在赠与之时的意愿到底是给一方还是给夫妻双方的，仅凭登记在谁名下就推断其赠与意愿是十分不靠谱的，也不能真正体现出当事人本来的意志，这样婚姻法的婚后所得共有制岂不形同虚设？
我国《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有”，确立了我国夫妻财产婚后所得共同制的原则。这一原则是解释夫妻财产问题的根本原则。婚后所得的唯一例外是《婚姻法》第18条第3项规定：“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”。也就是说，父母给子女的财产原则上应归夫妻共同所有，除非是通过协议明确排除夫妻共有。
2.该规定根据产权登记反推房屋的所有权的归属是没有法理依据的。2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》第13条规定：“共有房屋，应当由共有人共同申请登记。共有房屋所有权变更登记，可以由相关的共有人申请，但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的，应当由共有人共同申请。”2014年国务院制定的《不动产登记暂行条例》，于2014年11月24日发布，自2015年3月1日起施行。另外，《不动产登记暂行条例实施细则》也已于2015年6月29日经国土资源部审议通过，自2016年1月1日公布之日起施行。可见，新出台的行政法规、部门规章都对共有不动产登记有相关规定，如《不动产登记暂行条例实施细则》第21条规定：“申请共有不动产登记的，不动产登记机构向全体共有人合并发放一本不动产权属证书；共有人申请分别持证的，可以为共有人分别发放不动产权属证书。共有不动产权属证书应当注明共有情况，并列明全体共有人。”同时该细则还有关于不动产权利转移登记的规定。[6]
依上述有关法规、规章的规定，夫妻共有的房屋，夫妻双方应共同向房管局（国土局）申请登记。但在实践中，对属于夫妻共有的房产，很多范围存在的是由夫妻中的一方申请登记产权，而且很少有人理解为这样做侵犯了共有人的权益。房屋登记并不表明是实际权利的归属，因此，已登记为一方所有的，可通过转移登记改为夫妻共同所有。因此，司法解释（三）根据产权登记反推房屋的所有权的归属是没有法理依据的。而且，面对历史上大量的因各种原因登记在夫妻一方名下的房屋，一概认定为是赠与一方的房屋，可能会因此而引发各种夫妻财产关系的争议，破坏夫妻财产关系和身份关系的稳定性乃至引发婚姻关系的解体。
有人认为解释的规定有助于物权法不动产物权变动登记的公示效力规定相衔接，笔者认为这是一种误解，《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”既然作为调整家事关系的基本法—婚姻法已有规定，它就属于“但法律另有规定的除外”的特殊范畴，何需还另外规定？这不是节外生枝吗？而且，面对历史上大量的因各种原因登记在夫妻一方名下的房屋，一概认定为是赠与一方的房屋，可能会因此而引发各种夫妻财产关系的争议，破坏夫妻财产关系的稳定性乃至引发婚姻关系的解体。(https://www.daowen.com)
3.如果父母仅有部分出资的情况下，则不能一概简单地认定为个人财产。根据《婚姻法》司法解释（三）第7条第1款的规定，无论从此条的文意来看，还是最高人民法院参与婚姻法司法解释的法官的解释，都限于父母出全资为子女购房的情形。而在父母仅有部分出资的情况下，则不能一概简单地认定为个人财产。
在父母仅有部分出资的情形下，该如何认定房屋产权呢？需要具体情形具体分析。
（1）如果双方存在有效的关于产权的婚姻财产约定，则根据约定优先的原则，首先适用该约定。约定为个人就是个人，约定为共同就为共同。
（2）如果双方之间并无关于此房的财产约定，则主要根据法定的夫妻财产制来确定产权，此房应认定为夫妻双方的共同财产。
首先因为是婚后签订购房合同和婚后取得房屋产权证书的房屋，初步判断为夫妻双方共同财产。
但从保护个人财产的角度来说，考虑到毕竟房产登记在自己子女名下时，其父母主张出资赠与自己子女并不为过。鉴于此，可以认为男女双方在此房中的共同财产部分应该除去父母出资部分及其产生的增值。这部分宜认定为登记方的个人财产。
而对于父母出资之外的，以双方共同财产出资的部分（包括从银行按揭贷款的本金和利息）及其产生的增值则是双方的共同财产，可以主张各半分割；同时，尚未偿还的按揭贷款本金和利息则是双方的共同债务，由双方共同承担。
4.该司法解释（三）第7条第2款的规定动摇了婚姻法规定作为特殊身份关系主体的夫妻对婚内所得财产共同共有（约定除外）的法理基础。该司法解释（三）规定，双方父母出资，产权登记一方名下，离婚时双方要按份分割。这是将婚内房产“共同共有”与“按份共有”“混淆”了，动摇了婚姻法规定作为特殊身份关系主体的夫妻对婚内所得财产共同共有（约定除外）的法理基础，有悖婚姻法的基本规定，有越权解释之嫌。
（三）第10条
夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。
依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据《婚姻法》第39条第1款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
1.可取之处：该司法解释（三）第10条与原《婚姻法》司法解释（三）（征求意见稿）第11条相比有进步。原征求意见稿第11条：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。”
可见，关于该司法解释（三）第10条：第一，其明确了离婚时首先由双方协议，符合约定优先、意思自治的基本原则；第二，其明确肯定了婚前买房的婚后增值部分法院可依法分割，符合“夫妻运气共有”的法律理念；第三，其明确规定如双方不能达成协议，应依据《婚姻法》第39条第1款规定的原则，即照顾子女和女方的原则，由不动产权利人对另一方进行合理补偿，这体现了儿童最佳利益和维护妇女合法权益的基本原则与立法宗旨。
2.该司法解释（三）第10条规定也存在不足。
（1）虽然该条规定的内容在法理上符合物权取得的原理和不动产物权公示原则，但该规定忽视了婚姻关系的身份性和特殊性，过分强调不动产物权变动登记的公示效力。如今现实生活中普遍存在的习惯，即由男方出资购房，女方出钱进行装修或者家电的购置。若基于此项规定，离婚时未首付出资购房的女方很难得到合理的补偿。首付也只是房款全部数额的一部分，若一方婚前只支付了一部分价款，而不考虑婚姻期间夫妻共同还贷时间的长短及共同还贷的比例，仍一概将其认定为个人财产也不尽合理。在现实生活中，双方为购房都以个人名义出资（或者由其父母亲属等赞助），但只以一方名义进行首付，不动产登记于首付款支付方名下的，即最终认定为首付方的个人财产也是不符合实际出资情况，忽视另一方为筹备结婚所作的贡献和付出，欠缺合理性和公平性。
（2）有法律工作者认为，[7]这条规定体现了司法解释（三）性别意识的不足。能婚前购买房屋的往往是男性，这是由于歧视女性的男权文化让男性拥有比女性更多的机会和路径，他们比女性更有能力买房。即使情侣双方共同出资付首付，产权证往往也只落男方的名字，这是中国的风俗使然。这一规定让为家庭奉献了10年、20年甚至更多的女性一旦离婚很可能被扫地出门而得不到相应补偿，货币与飞涨的房价无法相比拟，而在通货膨胀的情况下货币甚至会缩水。同时也使男性离婚成本降低，从长远来看不利于婚姻的稳定。
社会性别[8]是一个重要的理论工具和分析视角，在看待很多问题时，是否有性别意识，是非常重要的，影响着人们对同一事件、同一政策的不同理解。笔者认为，应大力倡导与积极推动将社会性别意识和性别平等原则纳入家事立法与政策的制定及实施环节中，在制定及实施家事立法与政策时，要充分考虑其对女性和男性各有什么影响，关注性别差异及女性的特殊需求，重视对少数、边缘及弱势群体合法权益的保护，以真正实现性别平等。政策和法律要实现性别平等和男女平权，须在承认男女社会角色差异下，进行权利平衡和保护。
此外，《婚姻法》司法解释（三）的规定还忽略了中国社会城乡二元化的特点，该规定没有考虑到特别是中国广大农村婚姻家庭的实际情况，没有充分兼顾到广大农村妇女在婚姻家庭中的权益保护，会对经济弱势一方不利。如对涉及农村房产的离婚案件，直接适用《婚姻法》司法解释（三）可能会对农村妇女不公平。如女方出嫁后老家拆迁的房子也很难分到，而离婚后，房子又归男方所有，女方等于回娘家也没有了房子，还要带着孩子。如何平衡和保护妇女利益特别是农村妇女的基本权益，很值得我们思考与应对。另外，虽规定婚前买房的婚后增值部分可依法分割，但没有明确的表述，法官的自由裁量权很大。还有如何补偿？其标准是什么？如何界定等？都急需明确和完善。
3.同时应注意，按该司法解释（三）第10条第2款的规定，出现这种纠纷首先是按照协议确定。其次，如果双方没有协议或者达不成协议，其规则是人民法院“可以”判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。有人指责这个规定不合理，但应看到的是，这里规定的是“可以”而不是“必须”或者“应当”判决归产权登记一方，“可以”这个表述就包含另外的可能，也就是可以根据婚后双方共同还贷时间的长短和的比例大小及个案的具体情况，作出不归产权登记一方的判决。
通过对《婚姻法》司法解释（三）有关条文的分析，我们可以看到，该司法解释可谓有利有弊，对其评价不能一概而论。对于司法审判实践来说具有有较好的指导作用，尤其对于财产归属的规定容易认定，利于操作。同时也是与《物权法》及相关法律规定的衔接。但婚姻家庭立法不能简单而机械的适用民法原理和物权法的一般规则，必须考虑到婚姻家庭关系的身份性和伦理性，体现婚姻法应有的立法价值取向，即利他奉献，以促进家庭的和睦与维持婚姻和谐为宗旨。
《婚姻法》司法解释（三）的出台，至今仍广受关注，其反响之大正说明婚姻家庭关系的重要性和仅次于宪法的调整家事关系的根本大法——婚姻法的重要地位，彰显了公民权利意识的增强。婚姻法虽凸显身份伦理性，也具合意的契约性，特别是涉及的财产关系，这次解释展现的各方博弈反而与权利意识的发育同步——为完善婚姻的契约制度，降低社会管理的成本，提供了一个良好契机。
婚姻要久长，家庭要和谐，首先要重构婚姻家庭伦理的核心价值，就是体现家庭成员彼此的关爱和责任、义务、互惠乃至牺牲，即利他和奉献，而婚姻长久、家庭和谐的根本在于夫妻恩爱的感情和互信包容、性别和谐的建构及亲情的重视与互动。当然涉及财产关系，也需要明晰财产界定及完善相关的制度与法律。