农村集体经济组织土地法律制度建议
论农村集体经济组织法人化后破产法律风险之防范——兼论农村集体土地三权分置之规制
杨录海[1]
一、具备法人资格的农村集体经济组织破产的法律风险
破产是市场经济的中法人经营不善的必然选择，是社会主义市场经济的必然产物。就像我们讨论主权国家破产、地方政府破产、大学破产一样，农村集体经济组织具有法人资格同样也会因为“资不抵债”而破产。具有法人资格的各类农村集体经济组织，由于其固有资产及破产原因不同，可能导致的法律后果不同。
不同农村集体经济组织所有的土地、资产等都可能作为农村集体经济组织的破产财产。按照我国《物权法》第60条之规定：对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（1）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（2）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（3）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。由此可见，被确权的农村集体经济组织土地所有权，具备法人资格后，因资不抵债会导致破产。债权人为自然人或非公有制主体时，破产后，土地所有权存在私有化的风险。
在2016年11月3日，农业部长在介绍《中公、国办关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法》并回答记者提问时指出：农村的土地只有不到10%是国家的，90%都是农民集体的，所以我们是以土地集体所有制为主，10%主要是国有农垦。土地归农民集体所有，如果从层次来说，大概40%左右的集体土地是村级所有，60%左右是村民小组所有。若从面积及在公有制中所占比重上来讲，农村集体土地所有权是社会主义公有制的主要载体和存在形式。
第一，村民小组。村民小组的前身是生产队，是目前农村集体经济组织中占有土地数量最多的主体。分产到户后，村民小组内的土地、道路、水利设施等大多是由村民小组代表集体行使所有权。
第二，村集体经济组织或村委会。前身是生产大队。村内公益设施、道路、学校、土地等资产。村民委员会只是在没有村集体经济组织时代村集体经济组织履行职责。
第三，乡镇集体经济组织。前身是人民公社。包括乡镇医院、学校、供销社、农场、林地、牧场等土地属于乡镇集体经济组织所有。
第四，农民专业合作社。上述三类集体经济组织的成员均为该集体经济组织的内部成员。近年来，由部分农村集体经济组织成员组成的农民专业合作社，在符合法人条件时，仍可取得法人资格。具体包括养牛（羊、鸡、兔等）专业合作社、蔬菜、苹果、猕猴桃等专业合作社，这些合作社具有专业性，但其内部成员并非全体集体经济组织成员，而一般是这些集体经济组织内部从事相同或类似行业的集体经济组织成员共同组成的。也是近年来，基层政府重点扶植的产业。
第五，新型各种农业观光公司（产业园区）、有限公司。伴随着观光农业、光伏农业等农业与旅游业、服务业等组合发展，新近几年部分流转土地的农业合作社或者公司法人，在流转来的土地上，一边从事种植业、养殖业，一边开辟部分耕地资源从事农业观光、旅游、专业旅游、农家乐等形式的辅助产业，以从流转的土地上获取更多的经济效益。得益于流转的土地成规模效应，部分金融机构向该农业观光公司或产业园发放了以贷款。
在法人的条件中，独立财产和独立责任被认为是法人独立人格的两根支柱。[2]按照目前我国法律的规定，农村集体经济组织要取得法人资格，应当具备下列条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。[3]
申请企业法人登记的单位应当具备下列条件：（1）名称、组织机构和章程；（2）固定的经营场所和必要的设施；（3）符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员；（4）能够独立承担民事责任；（5）符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。可见，农村集体经济组织申请取得法人资格已经没有太大的法律障碍。可以预见，《民法总则》生效后，以土地为出资入股形式的农村集体经济组织申请取得法人资格的会呈现出井喷效应。
二、农村集体经济组织破产法律风险的分析
农村集体经济组织的种类庞杂，不同原因也会导致破产情形发生。结合目前存在的已知风险，可以归纳为以下几种因素：
1.以集体土地所有有权为资产的具有法人资格的集体经济组织经营不善破产。如图1所示：
图1 集体经济组织法人化（以集体土地所有权出资）
由于经历了公社化运动后，分产到户及土地承包经营，伴随着城市化运动的推进，农村集体经济组织从人才支持、资金积累、管理经验、市场行情、监督决策等方面不同程度存在风险。（1）财务资产公开不充分。集体经济组织成员不能像公司股东对公司簿册有查阅权一样，申请或者到法院起诉获知集体经济组织的账务信息，村务、集体经济组织的账务公开有时是宣示性的政治口号而已。（2）重大事项不公开。熟人社会，部分地区监督不到位，对集体经济组织的重大项目或工程不能公开相关信息，导致各种“面子工程”“政绩工程”“腐败工程”，浪费集体经济资金，挥霍集体财富。（3）监督制约机制不完善。决策、执行、监督于一体。由于长期居住于一个地区，婚姻关系、家族关系、熟人关系等导致监督效能发挥不够。（4）民主议事决策机制不完善。不少决策存在“少数人说了算”，不能集思广益，就易作出风险决策。
2.流转土地的公司化产业化经营风险。近年来，不少媒体都将我国农业产出效益不高的原因集中指向了土地规模化经营不够高，狠批农民恋土情节，似乎让人觉得只土地规模化经营，只有提高机械化水平才能提高农业产业效益。所以有学者顺势而为，从法学理论上提出了承包经营权分离为承包权和经营权，以期解决上述问题。然而，现实往往很复杂。（1）投资不足、经营不善。不少投资者在投资初期就没有科学规划和调研，盲目投资，往往存在看似效益好的农业项目，刚投资就赔钱的后果，往往是由于经营不善，市场销路不畅，或者对产业化经营的成本估计不足造成。笔者在C县分析农业产业化公司系列金融借款、担保借款、民间借贷案件中了解到，投资者在投资该项目时根本没有预料到产业化经营农业项目的风险，导致举债上千万元，资金链断裂而面临破产。（2）设立目的不纯。由于近年来基层政府从多角度对农业产业化公司企业给予各类补贴政策，加之政策叠加效应的显现，部分农业公司或企业在设立初期，并非发挥农业产业化先进科技技术、优势资金，为农业、农村、农民发展提供支持。而是包装打扮，以获得各种补贴后，再将公司出售出去赚取利润。部分投资者为了赚取补贴补助款突击流传土地，但真正的流转土地目的并不在于提高土壤肥力、提高农业作物的产量质量，不在于提高耕作机械化水平，目的在于初步投资一定规模，获得相关补助，转手抛售公司财产，以获取投资者个人短期的经济利益。笔者在F县的某市级重点支持、挂牌保护的大棚菜基地了解到，投资者把投资一千万元对外宣称两千万元，获得政府各项补助款六百余万元，欲以各种堂而皇之的理由出售农业公司时被人识破，只好自己惨淡经营。（3）违规变更土地性质甚至打插边球式的经营。笔者在调研C县另外一农村合作社经营状况时了解到该流转土地后的规模化总体效益尚好，流转土地近千亩，但其主要利润的来源是在流转土地上开发了农业体验式的餐饮服务，吸引周边县区公众前来消费，所占耕地实际上已改变了土地耕地用途。
3各级政府强力推动土地流转之弊端。各级政府不良政绩观的蠢蠢欲动，往往在调查研究分析不充分的情况下，在任期内乐见短期决策效应，拍脑袋决策，制定各种看似主推农业农村发展的各式各样的经济补助资助或奖励政策，导致逐级跟风助推，不少看似信息灵通的投资者盲目跟进，草率投资，导致投资失败。部分基层政府为了政绩亮点集中财政力量支持部分企业发展，但政绩昙花一现，财政补助“断奶”后，企业经营举步维艰。
三、农村集体经济组织法人化后土地公有制的保护路径分析
（一）国有土地公有制的保护制度现状
所有权是最完全最典型的物权，它具有物权的绝对性、排他性和永续性的特点。但是所有权的绝对性不是指所有人可以不受任何限制地行使权利。因为权利是法律规定和确认的，所有权的行使也必须限定在法律所允许的范围内。[4]为了保护国家始终对土地的所有权，我国对国有土地设置和规定了系列保护制度。例如，所有权与使用权分离、使用权按照不同类型授权不同年限，即用途和期限双重管制、期限届满后重新缴纳土地出让金、土地用途转化需补交土地出让金等。
国有土地入股参股国有控股或国有参股公企业，以土地为例，评估有期限的土地价值，作价入股公司，公司即使经营不善破产后，债权人获得的用途管制的有限的剩余期限的土地使用权，期满后续交土地出让金或者变更土地用途时向国家补交土地出让金。通过上述一系列的相对完善的制度规则，确保了国有土地所有权牢牢掌握在各级政府手中，也以土地出让金的形式确保了各级财政收入，体现了国有土地所有者的权益。
如图2所示，国家所有的土地在使用权期限届满后可以重新缴纳土地出让金的方式确保土地所有权的主体获得所有者权益。即使是划拨的土地，也应该在破产拍卖时补交土地出让金，以体现土地的国家所有权利益。
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图2 城镇土地所有权使用权分离后公有制实现形式
（二）集体土地公有制的保护制度的设计
参照国有土地所有权与使用权分离的规则，所有权始终由集体经济组织享有，但分用途管制、使用期限限制，经合法流转后，集体土地所有权始终不变。如图3所示，农村集体土地所有权在始终保持公有制的基础上，土地承包经营权可以流转，即使流转后的享有土地承包权、经营权的具有法人资格的集体经济组织或者公司、企业破产后，土地所有权的公有制属性始终不变。换言之，土地公有制的集体土地所有制得以坚持和完善。如图3所示：
图3 集体经济组织以（使用权）承包权经营权出资法人企业
目前在我国农村正在开展的三权分置土地确权登记制度。首先保证了所有权不变，属于集体所有。其次稳定承包权包括增人不增地，减人不减地。最后鼓励承包户流转土地，搞活经营权，实现农业和农村的发展。但仍存在明显的不足：流转的经营权未明确期限限制，流转时没有明确土地用途限制、导致流转的集体所有的土地承包人及其所有权人的利益受损，没有明确用途限制，导致土地被破坏、肥力下降、甚至复垦费用巨大。这些弊端的存在，甚至有异化设置三权分置制度的功能，必须加以规制。
四、集体经济组织法人化破产风险防范的法理与实践基础
（一）法理基础
共同所有或者共有系指数人对同一物享有所有权。[5]土地所有权是国家或者农民集体依法对归其所有的土地享有的具有支配性和绝对性的权利。我国作为社会主义国家应当坚持公有制不动摇。中华人民共和国成立初期，我们一直实行土地无偿划拨的模式，经过在上海市的首先试点后，在1988年4月12日，七届一次人大会议将宪法中的禁止“出租”两字删除，并且明确规定土地的使用权可以依照法律的规定转让。地上权的期间法无限制，任由当事人的约定。“但农用权之限制，如过于长久，将有害于公益”。[6]确保耕地红线不动摇，严格审批农用地转化为建设用地。用有限的有偿的使用权（承包权、经营权）确保土地集体所有制的社会主义公有制。
（二）实践基础
1.维护集体成员利益的现实需要。由于农村集体经济组织成员的法律意识和知识并不丰富，在买卖、土地流转、出租集体土地等过程中，并不具备天然的对等谈判技能与知识，在合同条款设置、风险规避、权益保护等方面亟待强化。集体经济组织成员的凝聚力和共识不能轻易形成，每个集体经济组织成员的利益受损，最终就会波及整个集体经济组织。
2.体现社会制度的优越性，维护农村社会稳定及经济社会发展的需要。有经营就有风险。若规模化的土地流转后如不能避免土地私有化，农村集体经济组织成员将丧失赖以生存的土地，没有生活的依靠。土地对社会稳定和谐，社会减震的作用就会体现不出来。例如，在近年经济持续低迷，工厂大量裁员的情形下，很多农民工回到其生产生活的土地，社会经济虽然回落了，社会矛盾没有爆发，就是发挥了社会减震器的作用。
3.实现国有土地与集体土地平等对待的需要。在宪法上，国有土地和集体土地的地位是平等的，但在设置《土地管理法》等法规制度时，对国有土地和集体土地设置了区别对待的，应该逐步取消这种不合理的差别，实现国有土地于集体土地保值增值，相互促进，共同促进社会主义市场经济发展，实现民富国强。
五、农村集体经济组织土地法律制度建议
1.集体土地所有权禁止性规定。具有集体土地所有权的各类集体经济组织，不能以集体经济组织具有所有权的土地向外抵押、担保、出资入股投资兴办公司企业。集体土地的承包权、经营权可以依照法律规定依法转让、抵押、担保和入股。
2.集体土地的用途管制。在确保18亿亩耕地不变的情形下，严格限制确权后土地流转的用途，未经土地规划部门依法批准，不得改变土地用途。严禁在耕地、林地、草地上从事非农、林、牧业的商业性经营活动。违规从事商业性活动依法关闭。违反流转合同约定的经营用途的，集体经济组织或者农村承包经营户有权解除合同，收回流转土地，土地复垦费用由违约方承担。
3.农村集体土地使用权有期限出让。农村集体土地规划为建设用地的，依法应当公开拍卖，土地使用权期限参照国有土地分类执行。土地承包期限一轮为30年，林地为50年，草地为30年，期满可以续期。续期时是否重新缴费由集体经济组织与承包经营户协商确定。未经土地规划部门批准为建设用地的农村集体土地，违法建筑依法拆除。已经建设在集体土地上建设的“小产权房”规划为建设用地的，依法应当补交集体土地出让金。
4.农村集体土地承包权有期限流转。流转土地，不应超出剩余承包期限，超出部分无效。但农村承包经营户及农村集体经济组织的承包期续期的，可以认定为有效。土地经营权流转期间，土地经营权主体依法破产的或以其土地经营权抵债的，承继的土地经营权人经营期为流转土地的剩余期限。土地流转期限到期的，土地经营权主体可与土地承包权主体协商新的土地流转合同，重新缴纳土地流转费用。
5.政府补贴或财政补助公示、改一次性补助为总额不变分年分次补助。各级政府在制定产业政策、金融政策、财政补助奖励政策时，应该严格审核申报企业的资产实力，分类别、设年限分次实施，防止各类企业主体为了获得补助而流转土地，防止以获得补助为手段维持企业经营，杜绝产生短期政绩行为。
【注释】
[1]杨录海，宝鸡市陈仓区人民法院法官，研究法方向为民商法。
[2]江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第32页。
[3]柳经纬：《民法总论》，厦门大学出版社2005年版，第122～126页。
[4]周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆2005年版，第325页。
[5]黄风：《罗马法》，中国人民大学出版社2009年版，第144页。
[6]王泽鉴：《民法物权2用益物权·占有》，中国政法大学出版社2000年版，第69页。