类型化商行为的立法实现——实质商法的现实性
既然“多点联动”更适宜于表达商行为规则的应然性，因而商行为的规则也应当按其类型加以确定，笔者的初步设想如下：
（一）双方商行为与单方商行为
此种分类是需要在民法典制定商事法律规范强调主体要素时运用，其在未来民法典中将呈现出“点”“散”的格局。
单方商行为是商主体与非商主体之间的商行为。一般而言，如果立足于单方商行为中的商主体一方，则对于非商人一方有特别保护。最为常见的单方商行为是消费者合同，即消费者与经营者之间订立的合同。日本《消费者合同法》第1条规定：“鉴于消费者和经营者之间在所掌握信息的质或量上及谈判能力上的差别，为在经营者的一定行为导致消费者误认或者困惑的场合可以撤销合同要约或承诺的意思表示，并使合同中免除经营者损害赔偿责任的条款及其他不当损害消费者利益的条款全部或一部无效，以维护消费者的利益，促进国民生活稳步提高及国民经济健康发展之目的，制定本法。”该规定非常典型地体现了对消费者合同的立法倾向。我国也制定有《消费者权益保护法》对消费者赋予了一些特别的权利，从而体现了在单方商行为中对非商事主体一方的保护倾向。此外，对金融消费者，如银行卡用户、保险产品消费者等，是否需要特别保护也需要有具体的法律规则。
双方商行为是指行为人双方都是商主体的商行为。对于双方商行为中的各个主体，平等地适用商法。大部分商行为规则都将是双方商行为。究竟是把不区分主体身份是否为商主体的规则设计为一般规则，商事规则设计为特殊规则，或是相反，应当取决于立法的习惯和该规则对民事或商事的倾向性。因而未来民法典处理这类规则大致有三种情形，第一种是已经完成民法化的商事规则，例如我国《合同法》中买卖合同的大部分规则，予以修订和补充；第二种是参酌大陆法系立法，诸如意思表示的沉默视为同意，交易确认书、交互计算、商事保证等均应作为双方商行为的规则；第三种是立足民事规则的普适性，有些特殊的商事规则仅适用于双方商行为则需要特别提示主体的商人性，如商事留置权、动产集合抵押。
（二）绝对商行为和相对商行为
由于中国当前商事单行法已经较为齐备，与前述大陆法系商法典立法的背景已经差异较大，因而绝对商行为和相对商行为分类，在中国以商法适用的必要性来加以区分更为贴切。绝对商行为应当不存在与民法适用的区分必要，要么绝对适用商法，要么优先适用，或者在商法无规定时才适用民法；相对商行为则需要结合主体和营业方式来判断适用民法还是商法。绝对商行为是最典型的也最具有形式独立性的商行为，应当包括票据、海商、保险、证券期货、融资租赁、仓储、行纪、建设工程等仅存在于商法的商行为；此外，公司法、破产法等商主体法中的行为规则也应当按绝对商行为对待。而相对商行为则包括代理以及买卖、借贷、租赁、居间、运输、加工等当前合同法有名合同中，除绝对商行为之外的大部分合同类型。(https://www.daowen.com)
这种分类对于民法典实现实质商法有相当大的意义。不少学者曾担心民法典民商合一的可行性，认为商事法律规范数量太多而民法典作为一部法典的容量太过有限，其实这种担心是多余的。绝对商行为的规则要么以商事单行法存在，要么以合同法中有名合同或特别债法的形式存在。绝对商行为有太多与现行民法典冲突的规定，且“个性”显著，无从通过法典来“统帅”。如在法律行为的效力方面，票据行为没有相对无效的情形，证券期货交易没有相对无效和无效情形，保险法中投保人任意解除权等，再由民法典“一统”这些商事单行法太过叠床架屋；后者的情形则作为债法特别法，它们已经成为民法商法化、商法实质化的具体成果，并支撑着民法典的债法部分，适用债法、合同法的总则以及民法的一般规定，不需要再刻意渲染其商事要素。
相对商行为的立法则成为未来民法典立法的难点和重点，它们将在未来的民法典中呈现出“以点带面”的立法格局。在我国，相对商行为的规则呈现出两种倾向，要么商化不足，要么过度商化。过度商化系指将本应仅适用于商行为的规则作为法律行为的一般规则，从而使民事关系也适用商事规则，造成法律适用的不公平。如我国《合同法》不区分民事买卖和商事买卖，在买卖的检验和瑕疵通知义务方面，该法第157条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期内检验。没有约定检验期期间的，应当及时检验。”在合同双方都是商主体的情况下，在约定的检验期内或及时进行检验是必要的，对买卖双方也是公平的；但是在以民事主体作为买受人的单方商行为中，要求民事主体也履行这种及时检验义务就过于苛刻，这种检验和瑕疵通知义务应当限于商人之间才比较公平。如《日本商法典》第526条就将检验和通知义务限于“商人之间”。过度商化表面上尊重了商行为规则，但实质上损害了相关民事主体的利益。与过度商化同时存在的问题是商化不足。商化不足指将法律行为的一般规则适用于商行为，没有针对商行为的特殊性制定特殊的规则，因此对商行为的当事人或者保护不周，或者义务不够；我国商化不足的现象比过度商化更为显著和普遍，这个问题影响到民法作为私法与市场经济发展的适应性问题。例如，商事实践中广泛应用的商事代理制度目前仍以《民法通则》第四章的代理规定以及《合同法》第49条的表见代理为依据，这些规则皆是典型民事代理的一般规则，远远不能满足商事实践对代理制度的需求。商事代理关系作为一种代理人与本人之间较为稳定和长期的合作关系，正是由于这种关系的长期性，使商事代理人有权获得一种合理的期待，这种对代理人“合理期待”的保护，其实是要求被代理人履行对民事生活中偶然发生的代理负担更高的诚实信用义务，更好地保护以代理为业的代理人的利益，从而能够发挥代理对促进商业繁荣的积极意义。为此，如果被代理人要解除商事代理关系，必须提前通知代理人并留有合理的期限；在代理关系终止后，如果本人仍利用代理人建立起的良好商誉，只要能证明这种因果关系，代理人就有权要求获得公平补偿。但这些规则在中国的成文立法中却寻不见踪迹。相对商行为的研究需要个别突破，笔者已经有对相对商行为规则的研究结论，将另文系统阐述。
（三）基本商行为和附属商行为
这种类型显然与前两种类别有重复之处。基本商行为可能是双方商行为也可能是单方商行为，也有可能是绝对或相对商行为，因此基本商行为本身不再需要特有的规制，需要立法加以把握的却是附属商行为。附属商行为的规范在当前中国的立法及司法实践中均较为薄弱，笔者认为，首先，应当基本确定附属商行为的子类型，至少应当包括担保，公司捐赠和公司等商主体的内部组织管理行为这三大类。其次，由于成文立法的缺位，对附属商行为的研究应当更多关注司法实践，例如公司担保效力，能否因担保缺乏直接的营利性而在适用善意第三人信赖保护规则方面，给予第三人较高的注意义务和确定的善意评价标准，这些都是值得研究的。再如，公司内部的组织管理行为，纳入商行为的范畴则可以将商法的基本理念和原则加以适用，在公司治理的法治化方面将有独特的意义。最后，民法典对附属商行为的规范设计应当少而精，给未来商事实践中出现的附属商行为更多的自治和发展空间。
（四）纯然商行为和类推商行为
纯然商行为是作为类推商行为的参照系存在的，需要民法典规制的是类推商行为。类推商行为即推定商行为，指本身不具备商行为任何一个构成要素，即不符合主体商人性、方式营业性和动机营利性的任何一个，但是基于公平正义的考量而应当对其适用商行为规则，则该行为系为类推商行为。最典型的类推商行为即所谓PPP合同，按照财政部和发改委的解释，此类合同是为政府增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过政府特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立利益共享风险分担及长期合作关系。实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。而政府方面担任特许经营权合同主体的系“实施机构”。可见，在主体方面，特许经营权协议不符合商行为所要求的主体商人性，并且政府显然不以此为营业，更不能以此为营利。然而，特许经营权的授予属于行政行为，特许经营权协议本身在目前则只能适用合同法。
我国民法典容量有限，也无法预见类推商行为的具体类型，较为适宜的做法就是在债法或主体法部分规定一个“类推”条款，类似于我国《合同法》第124条的功能，即按照公平需要，对当事人之间需要适用本法典的，适用本法典的相关规定，但法律另有规定的除外。