我国未成年人监护立法的调适建议
2014年中国共产党十八届四中全会明确提出完善中国特色社会主义法律体系作为全面推进依法治国的重大任务之一；并强调“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。在民法典编纂的背景下，我国未成年人监护立法要做到体系上的自洽和内容上的完满。在立法体系上，未成年人监护立法必须做到以下立法体系上的自洽：在外部体系上，未成年人监护在民法典中的规定属于第一层面的规范，需要注意与其他三个层面规范的协调。在内部体系上，未成年人监护立法应注意与民法典总则监护的协调；应注意与民法典其他各编的协调；应注意与婚姻家庭编中亲子关系的协调；应注意与监护分则中的总则规定的协调。未成年人监护立法体系的自洽更多地反映立法技术上的要求；未成年人监护立法内容上的完满更多地要求反映社会变迁的要求。因此，本部分主要探讨民法典中未成年人监护立法内容的完善和调适建议。
（一）明确细化监护职责的规定
监护职责是指监护人对被监护人人身和财产上的义务和权利。监护职责的法律界定是追究监护责任、切实保护被监护人权益的重要前提。由于我国长期重家庭抚养观念、轻监护意识，对监护职责的规定一直比较宽泛，以期将对未成年人的具体监护事项交给家庭内部决定。这种立法方式已经不能满足社会变迁下未成年人监护的需求。我国《民法通则》第18条和《民法通则》意见第10条出现了“人身”和“财产”的字眼，对被监护人身体健康、生活，被监护人的财产的保护等作出概括规定。但是这种表述并没有达到将监护人的监护职责区分为人身和财产两方面来加以规制的立法技术要求。我国《民法通则》及其意见作为总括性规定确定了三项人身性监护职责和一项财产性监护职责，即保护被监护人的身体健康；照顾被监护人的生活；对被监护人进行管理和教育；管理被监护人财产。这些对于未成年人监护职责的规定不全面、重复性规定较多，人身性监护职责内容主要包括生活抚养、教育和身体健康三方面，对被监护人的教育监护职责规定的比较多，如包含了义务教育、心理教育、法制教育等，且在多个法律法规中重复规定，而其他一些如提供住所、职业同意和许可等人身性监护职责规定的较简略或者未有规定；而对财产性监护职责的规定几乎处于空白。
在民法典编纂背景下，在我国未来的未成年人监护立法中，在民法典总则中应明确监护人的监护职责的类型，改变我国目前人身性监护职责和财产性监护职责总括立法的状况，对于监护职责的规定，在民法典总则中明确区分并使用“人身”和“财产”的表达，同时再在婚姻家庭编未成年人监护中对监护职责作出具体细化规定。鉴于成年人与未成年人需要照顾的内容和意思自治程度的不同，应明确区分成年人和未成年人监护职责，从而有利于明确未成年人监护人的监护职责。我们在未来监护立法中，应规定符合未成年人实际需求的监护职责内容和类型，包括传统的生活抚养照顾、身体健康、教育、决定权等监护职责内容，还应包括子女交还请求权、惩戒权等，以切实地有效地保护未成年权益。[32]在民法典婚姻家庭编中，在未成年人监护一节中，我们至少可以从以下方面对未成年人的监护职责的内容和类型予以界定[33]：
1.生活抚养照顾。这主要指照顾被监护人的生活，包括照顾人、照顾方式、保障人身安全、日常生活有关事项等内容。这方面的法律规定主要体现在我国婚姻法中的抚养照顾，但是缺乏具体的内容设定。
2.身体健康。保护被监护人的健康状况，在被监护人生病时，采取必要措施保障被监护人身体健康。但是，这里应当注意的是，除了一般身体健康事务外，对于患有精神病的未成年人，尤其强调治疗护养、医疗措施等。
3.教育。采取正确的方式对未成年人进行管理和教育，选择和促进子女的学校教育和职业培训，监护人提供必要条件保障被监护人的学校教育以及与被监护人自身条件相适应的职业教育和培训，其中也可能涉及对子女的宗教教育。[34]
4.决定权。包括居所决定权、社会交往和通讯决定权。监护人应指定被监护人居所并确保居所安全；监督被监护人的社会交往和通讯。
5.就未成年人监护人[35]而言，考察德国、瑞士、日本等国的规定，未成年人监护人的监护职责与亲权人具有同样的权利义务，只是对前者附加一定的限制，如日本规定需经监护监督人同意（《日本民法典》第857条）。未成年人人身性监护职责除了上述四项规定外，还应包括子女交还请求权、惩戒权、职业许可权、子女身份上行为及身份上事项的同意权及代理权。[36]关于有的国家将同意结婚纳入监护职责的规定[37]，由于我国《婚姻法》关于结婚年龄的限制，在我国没有对此规定的可能性。
6.对未成年人的财产管理、用益和处分的规定及其限制。这包括规定对未成年人重大财产编制财产目录义务，明确规定需要经过批准的财产管理、使用和处分行为等。
（二）设立多元的监护方式
单亲家庭、离婚家庭及非婚同居家庭等使未成年人丧失了获得双系抚育的机会。我国现行《婚姻法》仅对离婚家庭和未成年非婚生子女的监护作出一些规定。对于离婚家庭的未成年子女，依据我国《婚姻法》第37条的规定，父母仍是子女的监护人，子女由父母中的一方直接抚养，另一方以承担生活费和教育费方式履行抚养义务。我国《婚姻法》第38条设置了父母对子女的探望权，以行使探望权的方式来履行与子女交往的监护职责。对于未成年非婚生子女的监护，基于怀孕和护理的生理学考虑，孩子与母亲具有一种生物学的共生联系，孩子出生后首先是由母亲监护，生父由于不知情、和另一个女人结婚或者由于职业情况或者身体条件等原因，很少有可能和能力去照顾抚养非婚生子女。[38]由此，未成年非婚生子女的监护表现为父亲或母亲一方单独履行，且母亲单独履行的情形居多，呈现监护方式单一化的特点。我国2001年修正的《婚姻法》第25条规定不直接抚养非婚生子女的一方以“承担生活费和教育费”方式来履行监护职责，这一规定将另一方的监护职责限定在负担生活费和教育费的范围内，对于照料、教育、监督子女、决定居留地和决定与第三人的交往等其他符合儿童最大利益的监护职责内容未做规定。
从子女身心发展的角度来看，双系抚育是最理想的抚育监护方式。我国立法价值导向应该是给予那些丧失了获得双系抚育机会家庭的未成年人获得较好的抚育，也给不直接履行监护职责的一方一个参与未成年人成长的机会，从而更有利于未成年人的健康成长和更好发展。为此，我们有必要丰富未成年人的监护方式，将未成年人的身份与父母的婚姻相分离。父母对未成年人的抚养照顾作为天赋的父母权利“不是专属于婚姻效果的权利，而是从婚姻开始到解体以及作为一种生物——社会事实与父母身份相连接的权利”。[39]一方面，在父母无法共同监护未成年人的情形下，由父母一方直接承担监护职责，但是可以将某些另一方擅长的或专业性的监护职责托付给另一方履行，并且规定在一方全部履行全部监护职责的情形下，另一方应承担未成年人必要的抚养费用和教育费用，在不损害儿童最大利益的前提下，依情形也应确保不直接监护未成年人的父母另一方与子女正常交往等其他义务和权利。[40]另一方面，我们可以借鉴德国的父母照顾的混合形式，对于未成年人有重大意义的事务由具有监护义务的父母双方共同履行，子女的日常生活事务由与子女共同生活的一方单独履行。[41]
（三）完善委托监护制度
委托监护是指监护人委托其他具有监护能力的人或组织代为履行部分或者全部监护的职责。委托监护制度对解决留守儿童监护、隔代监护具有重要意义。我国《民法通则意见》第22条规定“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”，这一规定承认了委托监护的监护设立方式。随着留守儿童的出现以及大量增多带来的问题，2006年修订的《未成年人保护法》新增第16条规定“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护”，这一规定旨在回应留守儿童对委托监护的需求。从上述法律规定来看，我国承认了委托监护的监护设立方式，但对委托监护的规定却不完善，如对委托监护的法律性质，受委托监护人的资格，受委托监护人的法律责任等方面都没有作出明确的法律规定，使受委托监护人的监护活动不能受到法律的严格限制，这也直接致使未成年人的合法权益极易受到侵害。由此，我国应着重从这些方面完善委托监护制度：（1）明确规定委托监护的法律性质。委托监护是法定监护人与受托监护人之间转移部分监护职责的双方民事法律行为，是法定监护人和受托监护人意思表示一致的结果。因此，受托监护人监护未成年人不是法定的义务，而是基于合同约定的行为，父母仍是未成年人的法定监护人。父母不能因为实行了委托监护而免除其对未成年人的监护主体身份和法定的监护义务。（2）明确规定被委托监护人的资格。我国现行立法对于监护主体监护能力的认定，主要是从积极方面考虑监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素；为了更有效地维护未成年子女的各项权益，在认定受委托监护人监护能力时，不仅应考量身体健康状况等作为监护能力的考虑因素，而且应从积极和消极两个方面来规定受委托监护人的资格，并且规定设立专门的受委托监护人的认定机构和认定程序等。此外，对于社会民间组织作为受委托监护人的资格，其直接负责人及从业人员等应具备自然人作为监护主体所应具备的条件，其设立条件应参照上述标准和程序予以认定，并建立相应的社会民间组织监护登记制度。（3）明确规定受委托监护人的法律责任。在制度设计时应区分情形，明确受委托监护人的监护责任：第一，第三人侵害被监护人的权利时，若受托监护人尽了监护职责，则不承担法律责任；若受托监护人履行监护职责存在过失，则承担补充责任；若受托监护人故意不履行监护职责，则承担连带责任。第二，受托监护人侵害被监护人的权利时，受托监护人则应承担民事责任或刑事责任。第三，被监护人侵害第三人的权利时，应当由监护人承担无过错责任，但另有约定的除外；受托监护人确有过错的，负连带责任。第四，受托监护人违约，则应承担违约责任，若违约的内容涉及被监护人的权利，则可按照第一、二、三种情形来归责。[42]
（四）加强国家对未成年人监护的介入
早期的家庭事务实行家庭自治，当家庭自治异化为家长对家庭成员的专制权力而严重损害被监护人利益时，国家法律就必须强制介入家庭领域。我国传统监护制度在理念上固守家庭监护的传统监护观念，监护属于家庭内部事务，而非社会事务，对国家责任和公力干预持比较保守的态度。然而，近些年，由于监护人监护不力和监护职责缺失的问题引发的未成年人权益受侵害事件频频发生，如广东佛山小悦悦事件、毕节5名少年垃圾箱被闷死、海南校长带6名女学生开房等事件。就法律层面而言，我国监护制度设计存在国家监护不足，监护监督缺失，监护监督主体不明确，监护立法中刑事责任没有专门规定等问题。这些也反映了我国国家公权力对监护制度的介入的被动。从保护被监护人利益出发，加强国家公权力对监护的干预，有效防止家庭自治中监护人滥用权力，精密构建我国国家监护制度和立法体系具有必要性。
从各国立法来看，监护制度中国家公权力干预方式主要为：一是对特定事务的批准或决定权。如《法国民法典》规定了监护法官对未成年人重要财产处分的批准权或决定权，对亲属会议的直接或间接决定权；规定家事法官对于子女人身相关的亲权的批准权或决定权。二是监护监督制度。公力监督使司法机关和行政机关在监护人怠于履行监护职责时，化被动为主动，积极介入保护被监护人的活动中。三是监护保障制度。主要表现为国家监护制度，主要有两种方式：第一，由国家专门的监护机构直接替代原监护人履行监护职责；第二，由国家专门监护机构对其监护行为予以协助、辅助、指导或监督。[43]
在我国国家监护制度设计中，首先，国家应设计一种机制，对家庭自治监护给予必要的监督，以确保监护制度自恰地运行。如《德国民法典》规定了比较体系化的监护监督制度，家庭法院对父母照顾权监督，家庭法院对监督的执行监督，青少年局承担部分监督职责。《德国民法典》第1837条规定家庭法院必须对监护人和监护监督人的全部活动执行监督。监护监督有助于有效纠正侵害被监护人合法权益的监护行为。我国现行立法对由谁实施监护监督以及如何行使监督权没有作出明确规定，致使监护活动缺少必要的外部监督和制约，不利于被监护人利益的保护。2016年10月18日《民法总则（草案）》在监护部分并没有设置监护监督制度，这意味着需要在民法典婚姻家庭编予以补充。我国亟须建立监护监督人制度，规定监护监督人的选任、明确监护监督主体、资格及法律责任，明确国家监护监督。
其次，当家庭自治监护人履行监护职责不当或者难以履行监护职责时，国家公权力机关应当采取承担民事责任的措施。从现在各国立法来看，不仅确立了赔偿损失的民事责任，还确立了撤销监护人资格、给予行政处罚等行政责任，以及承担刑事责任的责任形式。当民事责任体系内无法解决时，才给予适当的行政处罚和刑事制裁。监护人侵害被监护人利益的刑事责任立法，法国、德国、日本等国均规定了违背抚养义务罪、违背监护和教养义务罪等专门的罪名，而且将监护人以被监护人为对象实施犯罪的情形规定为从重、加重量刑情节。如《德国刑法典》第171条（违背监护或教养义务）：“严重违背对未满16岁之人所负监护和教养义务，致使受监护人身心发育受到重大损害，或致使该人进行犯罪或卖淫的，处3年以下自由刑或罚金刑”。[44]2014年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和民政部联合制定的《处理监护人侵害未成年人权益行为意见》完善了监护资格撤销制度，积极构中华人民共和国成立家监护制度。但是这一规定只是一个部门规章，在民法典制定中，应将其上升到民法典立法的高度，为此，2016年10月18日《民法总则（草案）》第35条规定了撤销监护人资格的三种情形：“（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（三）有严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。”从这一规定来看，民法典总则只是做了一个比较总括性规定，在婚姻家庭编监护部分需要进一步细化侵犯被监护未成年人人身和财产权益的具体情形。(https://www.daowen.com)
最后，在设计国家监护的制度时，在无适合的自然人担任监护人时，由国家机关作为公职监护人承担监护职责，并且给作为公职监护人的国家机关规定更多地职责。《法国民法典》第433条规定由社会救助儿童部门担任国家监护人。《德国民法典》第1751条和第1791条规定由青少年局担任国家监护人。但是在进行这一制度设计时，我们应始终坚持“家庭自治为主、国家干预为辅”的立法理念，以家庭监护为主，其他自然人监护为辅，国家监护为救济的基本原则，以弥补家庭自治监护的不足。[45]我国《民法通则》第16条第4款规定“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”，第17条第3款规定“没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”这些实际上是国家监护的规定。2016年10月18日《民法总则（草案）》延续了《民法通则》的规定，第31条规定：“不具有监护资格的人的，监护人由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任”。依据该规定，国家监护的主体是被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。担任国家监护的主体应当是国家行政机关或者授权的机关，具有承担监护职责的能力和条件。村民委员会和居民委员会作为基层组织，并非行政组织，是一种松散式的组织存在和非常态固定化的工作方式，不具有履行监护职责的资格、能力和条件。因此，结合我国国家机构设置特点，国家监护的主体由民政部门独立担任，同时考虑到被监护人住所地的居民委员会、村民委员会对被监护人的情况比较了解，规定被监护人住所地的居民委员会、村民委员会承担协助和提供咨讯的义务。
（五）增设未成年非婚生子女的父母照顾权
我国目前的未成年子女监护中，采用大监护，没有区分父母照顾权和监护，我国现行立法中没有使用父母照顾权这一概念，相对应的理论上表述是亲权，在实践中被称为父母对未成年子女的法定监护。我国民法典婚姻家庭编将增设非婚生子女的认领制度，非婚生子女被认领后的父母照顾必将是一个必须面临的问题。本部分以未成年非婚生子女的父母照顾为例，来探讨父母照顾对未成年人监护的完善路径。
父母照顾（Elterliche Sorge）是“父母对未成年子女养育、照顾和保护的义务和权利”（die Pflicht und das Recht），包括人身照顾和财产照顾。父母照顾权是一种义务权（Pflichtrecht），实质是一项父母对子女的义务；这里的权利主要是指父母照顾权包括一定的决定权限，如对子女交往的决定权限（Bestimmungsbefugnisse ueber Umgang des Kindes）等。[46]纵观德国非婚生子女父母照顾的法律发展历程，它经历了从非婚生子女处于母亲的单独照顾之下、排除父亲对子女的人身照顾，到承认父亲对非婚生子女的父母照顾，并取消母亲在共同照顾权上的否决权；从通过结婚、婚姻声明获得共同照顾人资格，到规定通过结婚、照顾表示（Sorgeerklaerungen）等方式使父母有权共同进行父母照顾，再到父亲可以部分或者单独照顾非婚生子女的转变。当前德国非婚生子女的父母照顾权有以下三种行使方式。
1.母亲一方单独行使父母照顾权。由于母亲与子女天生的联系，父母未结婚的，自子女出生时起，子女的父母照顾权由母亲享有。但最初立法者认为未婚的母亲存在照顾经验不足，且认为子女和母亲之间存在利益冲突，不能恰当地代表子女的利益。因此，德国《非婚生子女法律地位法》规定了未婚的母亲对孩子进行人身照顾，但是在父亲身份确认、抚养、继承等事务上受到官方保佐（Amtspflegschaft）的限制。后来学者们提出现在的未婚母亲和已婚母亲一样具有照顾经验，而且仅仅是因为子女是非婚生的即对母亲的父母照顾权进行限制是非常不合理的[47]。因此，《修改子女权利的法律》赋予母亲不受限制的父母照顾权。依据《德国民法典》第1626a条规定，除共同照顾表示、父母结婚和家庭法院裁判三种情形外，母亲对非婚生子女具有父母照顾的义务和权利，这是一种法定的优先义务和权利。
2.父亲与母亲行使全部或部分共同父母照顾权。子女出生前未结婚的父母在以下三种情形下有权进行共同父母照顾：
（1）父母作出表示愿意承担共同照顾的意思表示。截至2008年，德国约51%的生父依据照顾表示成为照顾权人。就形式要件而言，《德国民法典》第1626d条规定照顾表示没有期限限制，可以在子女出生前作出或者在子女满18周岁前作出。作出共同照顾的表示必须是母亲和父亲共同作出愿意承担共同照顾的意思表示，父亲单独作出不生效；这种照顾表示可以共同作出，也可以分别作出，分别作出时，以第二份表示作出的时间为生效时间。作出照顾表示后未结婚的父母具有平等的共同照顾权，即使在父母亲分居以后。只是在父母分居的情形下可以依据《德国民法典》第1671条将父母照顾权赋予另一方[48]。
（2）父母结婚。子女出生后通过结婚同样可以获得共同父母照顾。当父母缔结婚姻时，父母对子女的共同照顾自动取得[49]。
（3）家庭法院将父母照顾赋予父母双方。父母照顾的全部和部分被赋予父母双方，如对于涉及子女重大决定的事务可以由未结婚父母申请经法院裁判由未结婚父母双方行使共同照顾权。共同照顾权的法院裁判不因职权而发生，父母一方的申请是启动程序的唯一条件。
3.父亲一方单独行使照顾权。父亲一方单独行使照顾权的方式包括全部或部分单独照顾，在法院裁判将部分照顾赋予父亲单独照顾的情形下，裁判赋予部分以外的事项仍由未结婚父母进行共同照顾。依据德国《基本法》第6条第2款第1句规定，父母权利无区别地属于父亲和母亲；这种父母权利是一种“义务权”，是一种对孩子的法定责任，原则上不可放弃。但是《德国民法典》第1672条规定，父母分居情形下，母亲的同意是父亲提出申请要求获得单独照顾权的必备要件。密歇埃尔·科斯特（Michael Coester）教授指出《德国民法典》第1672条第1款不仅违反了父亲的父母权利，也违反了子女的基本权利，在父母分居情形下，“父母双方的共同照顾如不被考虑，子女至少应获得更适合的父母一方作为单独照顾权人”。[50]2013年《修改相互未结婚的父母照顾的法律》废止了《德国民法典》第1672条。目前，父亲在以下三种情形下均有可能获得对非婚生子女的单独父母照顾权：（1）依据《德国民法典》第1671条第2款的规定，经母亲同意且已满14岁子女未有异议；或者即使没有母亲同意，而共同照顾不被考虑，且可期待对父亲的照顾权赋予最符合儿童最大利益的情形下，经父亲一方申请，家庭法院必须裁判将父母照顾全部或部分赋予父亲；（2）依据《德国民法典》第1678条，父母一方事实上受阻而不能进行父母照顾或父母照顾停止；（3）依据《德国民法典》第1680条，父母一方死亡或其父母照顾权被剥夺。
德国法考虑到子女需要全面的生活教育和教育过程相当漫长性等因素，突破传统的“婚姻模式”，设立了比较多元的照顾方式；以儿童最大利益为原则，运用积极的儿童最大利益审查（Positive Kindeswohlpruefung）和消极的儿童最大利益审查（Negative Kindeswohlpruefung）来选择父母照顾的行使方式，呈现共同父母照顾—生父或生母单独照顾—共同照顾和单独照顾的混合形式的次第选择的特点。[51]依据父母双方的关系，共同的父母照顾是最符合儿童最大利益的，也是被首先考虑的，当子女在生活中意识到父母双方对他承担责任，并且感受到他的父母是作为同等权利人在为他的生活做重大决定；[52]或者当父亲和母亲与子女共同生活，双方自愿和能够承担父母职责；[53]均被认为符合儿童最大利益，此时，法院将非婚生子女的父母照顾权赋予父母双方。但是如果出现不适宜共同照顾的事由（如沟通困难、照顾人教育能力、子女意愿、父母之间的暴力、父亲对子女的性虐待等），便会废止共同照顾；法院将进行消极子女利益审查确定共同父母照顾与儿童最大利益相抵触，将父母照顾全部或部分裁判赋予未结婚父母的一方，采用单独照顾或混合形式来保障非婚生子女的最大利益。[54]
我国《婚姻法》对于如何实现生父的父母照顾权存在立法空白，父母照顾权行使方式呈现单一化，笔者以德国法为参照，在民法典婚姻家庭法编就我国非婚生子女的父母照顾权的行使方式提出以下完善建议：
1.借鉴德国的折中模式，在婚姻家庭法律中明确生父的父母照顾权的取得情形。我国《宪法》第49条第3款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务”。我国已于1991年批准加入了联合国《儿童权利公约》，该公约第18条第1款规定：确保父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任。在我国，对子女的抚养和照顾是一种法定的义务和责任。这些规定对于我国未结婚父母的责任也应同样适用。我国非婚生子女的父母照顾权的立法改革导向应倾向于为生父参与非婚生子女的父母照顾提供一条路径。
我国1950年《婚姻法》采用法定模式赋予生父对非婚生子女的照顾权，这一模式在1980年《婚姻法》中被废除；目前在我国司法实践中生父若想对非婚生子女进行父母照顾，必须首先提出抚养人确认之诉，经由法院裁判确定生父的抚养人地位，从而获得对非婚生子女的父母照顾权。我国这种做法实质上和德国的法院模式相似。生父的父母照顾权的获得以申请和法院的审查裁判为条件，且往往适用于母亲无法行使单独照顾权的情形，显然这并没有直接承认生父的父母照顾权这一天赋权利，反而提高了生父获得父母照顾权的适用条件。德国经过长期的法律改革创造了一个较完美的折中模式，这一模式在保障儿童最大利益的前提下，既尊重了母亲权利又保障了父亲权利；既尊重了父母权利又确保了国家监督。我国可以借鉴德国这一折中模式，明确规定生父享有与母亲平等的父母照顾权，在婚姻家庭法律中明确生父的父母照顾权的取得情形，为生父提供一条父母照顾权的实现路径。生父获得父母照顾权的情形可以包括：（1）母亲同意，且限制行为能力的子女对此没有异议；（2）在母亲不同意的情形下，如果共同照顾又不被考虑，且对父亲的照顾权赋予最符合儿童最大利益的，人民法院必须批准将父母照顾权的全部或部分单独赋予父亲。另外，在取得情形的规定中必须明确的是生父获得父母照顾权必须以生父提出申请为前提，并由法院裁判赋予。
2.拓宽我国非婚生子女的父母照顾权的行使方式。我国非婚生子女的父母照顾权呈现行使方式单一化的特点，这一方面加重了直接抚育非婚生子女的父母一方的照顾责任，使另一方逃避了照顾责任；同时也存在父母另一方想参与照顾而无法实现的问题，最终不利于子女的健康成长和发展。德国多元的父母照顾权行使方式最大限度地考虑到了儿童最大利益，我们可以加以借鉴拓宽我国非婚生子女的父母照顾权的行使方式：
（1）父母同居关系期间的非婚生子女的共同父母照顾。父母同居共同生活虽然在事实上是由未结婚父母对非婚生子女进行共同照顾，但在我国父母结婚共同生活才具有法律意义上的共同父母照顾权。在德国，除父母结婚外，由父母双方共同作出承担共同父母照顾的照顾表示，或者由法院将共同父母照顾全部或部分赋予父母双方来实现共同父母照顾。这一做法彻底将非婚生子女的身份与父母的婚姻相分离。只是我们在借鉴这一做法时应注意：第一，除了规定严格的照顾表示的实质生效要件外，还必须公开地做成证书，保障共同父母照顾的公示性，这需要我国建立配套的公证制度；第二，非婚生子女的父母照顾权的设立和变更对于未结婚父母和非婚生子女都是一件重大人生事项，是一项不可放弃的义务和权利，因此不允许当事人之间协商变更，必须基于儿童最大利益原则由人民法院审查和裁判。
（2）父母解除同居关系后非婚生子女的共同父母照顾。未结婚父母解除同居关系并不影响既存的共同父母照顾的存在；只是与同居关系中的共同照顾不同，生父和生母行使共同照顾权的方式有所变化，此时的“共同照顾”更多的是一个具有价值导向意义的法律概念。解除同居关系后，共同父母照顾权的前提条件可以不再是父母的日常到场，子女只能随一方直接共同生活，共同照顾权只能是分割的照顾权。具体的行使方式可以是借鉴德国的父母照顾的混合形式，对于子女有重大意义的事务由未结婚父母双方共同照顾，子女的日常生活事务由与子女共同生活的一方单独照顾。[55]
（3）嗣后或者非因同居自始由生母或生父一方单独照顾情形下非婚生子女的父母照顾。解除同居关系后基于儿童最大利益考虑由一方申请单独照顾（嗣后单独照顾）或者自始不适宜共同父母照顾的情形（如奸生子女），可以借鉴德国法的单独照顾权规定，人民法院依情形可以批准将非婚生子女的父母照顾权部分或全部赋予该方。并且规定在一方全部行使单独照顾权的情形下，另一方应承担非婚生子女必要的抚养费用和教育费用，在不损害儿童最大利益的前提下，依情形也应确保未结婚父母另一方与非婚生子女正常交往等其他义务和权利。
3非婚生子女的父母照顾权应明确儿童最大利益原则。我们看到，在德国法中父母照顾权的行使方式的选择始终坚持儿童最大利益原则。父母照顾的法律性质在于儿童的最大利益，《德国民法典》第1626a、1671、1678条以及第1680条规定对父母照顾权设立、变更和终止等事项进行儿童最大利益审查。我国对非婚生子女的儿童最大利益的规定存在空白，在司法实践中，人民法院在确认非婚生子女的父母照顾权人时，往往将非婚生子女判决给之前一直与非婚生子女共同生活的一方，实际上这是运用了儿童最大利益的继续原则，但法律却没有规定其他更具体的儿童最大利益的审查规则。为了保证我国非婚生子女的父母照顾权的充分实现，我国有必要确定儿童最大利益原则，并明确儿童最大利益的审查规则。