人与民法上的人
所谓人，在现代英语中以human being表示，是指现实中存在的、具有生命和身体的自然实在。与现实中的人的概念不同，民法上的人，又称民事主体或者民事法律关系主体，在拉丁语、法语、德语与英语中通常以“person”表示，是指能够成为民法主体并依法承受民事权利和义务的人。一般认为，在民法理论和立法上，首先提出生物人与法律人概念并将二者明确区分的是古罗马法。按照罗马法文献，生物人以“homo”一词来表示，是指具有生命与人形的生物存在。与生物人“homo”概念相对应，市民法意义上的人，早期的法学家以“caput”一词表示，“caput”在古罗马本来是指户口名册中的一章，某人在罗马市民户口记载中拥有独立一章、家属名列其下，意味着该人通过户籍记载在市民法上是一个独立的权利义务主体，“caput”由此被引申为“市民法意义上的人”。罗马帝国时代，鉴于家长权的衰落，法学家又以“persona”一词代表市民法上的人，“persona”原意指演员演戏时所戴的“面具”，后来被引申为演员在戏剧中所扮演的“角色”。因此，“市民法上的人”persona是指戴有法律人面具，进而在法律舞台上扮演主体角色或地位的生物人。[4]
古罗马法上，将生物人与法律人区分的原因和目的在于：在思想观念上，并非罗马人已经充分认识到规范意义上的人（人的应然）与现实中的人（人的实然）内涵的差异，也不是罗马人在法律上为进一步确立法人地位创造条件，[5]而是罗马人受特定历史条件下的“属人法”观念的影响，将处于罗马文明共同体的罗马人与非罗马人分开。罗马法的历史表明，罗马社会特有的宗法传统和“属人法”观念，在关于市民法主体的立法上，一直居于支配地位，在该观念的主导下，罗马法被看成是专属于罗马人特有的法律，罗马法主体的“罗马人”内涵决定了罗马法上的人的外延仅限于生物人的一部分，不具有罗马人身份的生物人被排除在罗马法的主体之外，因此，在立法上将法律人与生物人区分，目的在于以之凸显罗马人较之于外国人、法律上的人的概念较之于生物人概念的突出地位。在历史传统上，罗马法上关于法律人概念内涵和外延的确定、并非通过一次性立法而完成，其法律人概念的形成经历了一个漫长的历史发展过程。在公元前8世纪罗马国家建立到公元前5世纪的王政时期，罗马法上的人仅指罗马家族中的家长及其家长支配下的家族成员，因为早期罗马国家由三个部落组成，每个部落由若干个氏族或者氏族联盟组成，而氏族又由家族构成，家族在罗马早期历史上构成当时社会的基本细胞，因此，在罗马早期属人法观念支配下，罗马国家被看作罗马氏族成员或者家族成员的国家，罗马法相应的被视为罗马家族（贵族）成员特有的法律。此时罗马法上人的概念之内涵，以家族身份为必要，该内涵决定了早期罗马法上的人的外延，仅限于具有罗马家族血统或身份的家族成员，罗马家族以外的人并不包括在内。在罗马共和早期，伴随罗马平民与贵族的斗争以及家长权的逐步衰落，作为罗马城邦国家的成员，罗马人（罗马市民）不仅包括在罗马户籍中所记载的罗马家族成员（家长和处于家长权力之下的妻子、子女等他权人）而且也包括在罗马户籍中记载的罗马平民在内，因此，罗马共和早期的法律，专指罗马市民特有的法律，罗马市民法上的人，是指具有罗马市民身份的生物人。罗马市民法上的人的概念的市民身份之内涵，决定了罗马法上的人仅指具有罗马市民身份的罗马市民，外国人并不包含在内，外国人在罗马法上仅仅被看作生物人。在罗马共和末期，罗马国家不断对外发动战争，导致罗马国家的版图不断扩大，成为一个世界国家，在立法上，为了将“高贵”的罗马市民与被占领地的居民、外国人相区别，适用于罗马市民的法律称为市民法，适用于外国人之间或者罗马人与外国人之间的法律，称为万民法。万民法上的人，是指具有自由身份的生物人；在罗马帝国的古典时期，随着家长权的进一步衰落以及罗马占领地的居民对市民身份的取得，在罗马法上，市民法与万民法的区别消失，此时，罗马法上人的概念的内涵不断得到变化，具体是指具有罗马市民身份和自由身份的生物人。至优士丁尼皇帝时，为了实现法律的统一与体系的和谐，优士丁尼皇帝指派大臣对罗马千余年不同历史时期形成的不同的法律渊源进行汇篡，消除内在的矛盾与重复，由此，最终形成了罗马优士丁尼法上法律人的统一概念，可以说，《民法大全》上关于法律人的概念，实际上是对罗马千余年不同历史时期形成的关于人的概念的汇总。根据优士丁尼《民法大全》，罗马法上的人，是指具有特定身份（自由身份、罗马市民身份和家族身份）的生物人。从罗马法上关于法律人的概念可以看出，生物人概念与法律人的概念属于种属关系，生物人概念的外延大于法律人概念的外延，即并非一切生物人都是法律人，作为生物人概念的一种类型，法律人必定是生物人。在立法技术上，罗马法上形成了不同于生物人的法律人概念。
上述罗马法上关于法律人含义的历史嬗变说明，在古代罗马法上，立法者已经认识到，人是法律（关系）的主体，“一切法律（权利）均因人而设立”。如果要在立法上明确权利和义务，首先应当对权利义务的归属者——法律主体作出设计，而要在立法技术上构造权利义务主体的规范结构，必然以对法律主体（法律人）的概念的内涵作出界定为逻辑前提，由此形成“凡具备法律主体（法律人）概念内涵者（人格要素），则成为法律主体（法律人）”的规范逻辑结构。所以，在罗马法上，对人的概念的本质内涵的揭示，构成民事主体制度规范设计以及范围的理论基础。
罗马法上关于法律人的概念以及法律人与生物人区分的立法，对后世各国民事立法产生了巨大的影响，西欧中世纪时期的封建习惯法，在封建领主权力管辖的地域范围内，以人在封建等级关系中的不同地位为内涵形成了中世纪封建法上关于法律人的概念。因此，中世纪习惯法上的人，为在封建等级团体中具有特定身份地位的贵族与臣民。中世纪封建习惯法上的人的概念，以人在封建等级关系中的不同地位或身份为内涵，由于人的内涵的不同，其法律地位以及享受的权利义务也存在差异，因此，中世纪习惯法上的人的概念，是处于不同等级序列中的不平等的人。较之于罗马法上的人的概念，欧洲中世纪封建法上的人的概念具有属地观念、团体本位以及个人在团体中的地位的不平等性。(https://www.daowen.com)
近现代大陆法系各国民法由于受启蒙哲学、自然法理论人人“生而平等”“天赋人权”观念的影响，在关于民法上的人的概念的界定上，着重解决两个问题。一是实现民事主体（民法人）外延的普遍性，即把民法主体的范围扩张至一切生物人，换言之，在近代民法上，任何生物人都应当是民事主体，不存在法外生物人；但是，一切人都是民法主体并不意味着一切人都是平等的权利义务主体，在中世纪封建习惯法上，虽然在特定封建地域内，任何人都是法律主体，但却存在封建领主只是权利主体、而农奴仅是义务主体的情形。二是实现民事主体法律地位的平等性，即在民法上任何人不仅是法律的主体，而且也是平等的法律的主体，在民法上禁止只享受权利或者只承担义务的特殊主体的存在。
但是，在私法上试图实现上述使命，必然涉及法理的基础及其理论论证。按照近代自然法理论，任何人生来基于内在的理性天然成为平等的民事主体，不存在法外生物人是理性自然法的一条定律，因此，作为理性自然法外在体现的民法典，在关于民事主体的规定上应当与自然法的一般原则相一致，但是，在法国民法典上，由于受传统观念的影响，仍然仅将民法上的人界定为依法享受私权并具有法国国籍的人。而深受康德理性自然法思想影响的《奥地利民法典》在第16条规定：“任何人生来就因理性而获有明确的天赋的权利，故得作为法律主体person而被看待。”[6]法典起草人之一的蔡勒（zeiller）进一步主张：“理性的存在，只有在决定自己的目的，并具有自发地予以实现的能力时，才被称为法律上的人。”[7]这样，奥地利民法典，在理性自然法理论的基础上，超越了法国民法典上仅将法国人作为民事主体的局限，第一次明确地将法律人person概念的外延扩张至一切生物人，实现了法律人与生物人在概念外延上的重合。因此，以《奥地利民法典》为典型的近代民法上的人，是指一切具有理性的生物存在。具有理性能力构成近代民法上人的概念的本质内涵，而该内涵决定，一切生物人因其与生俱来具有理性能力，因此，一切生物人当然成为民法上的主体。但是，《奥地利民法典》对作为法律人内涵的理性能力没有作出必要的区分，建立在具体的以精于算计为内容的“理性能力”内涵上的人，由于该经验具体的理性能力在现实生活上的差别性，导致建立在该内涵上的民法主体难以实现法律地位的平等。
德国民法典在康德伦理人格学说的基础上，进一步将人之为人的理性能力作出二重区分，进而将人之为人的伦理理性能力法律技术化，表现在民法规范上即为承受法律上的权利、义务、成为权利义务主体的能力，通常将其简称为“权利能力”，并将权利能力作为自然人概念的本质内涵与依据，在人人普遍具有的权利能力的基础上，不仅实现了一切生物人都是民事主体立法目的，而且也同时实现了民事主体法律地位平等的历史使命。但是，由于法典首次承认法人是自然人之外的另一类民事主体，这涉及法人人格的基础以及涵盖自然人、法人概念在内的民法上的人的概念内涵的界定问题，为此，德国民法学界通过长期的讨论，并以类推拟制的技术方法，即在自然人概念的本质内涵的基础上，对自然人的本质内涵予以扩张，将一个不具有伦理人格或者理性能力的社会团体或者组织纳入民法人的概念之下，据此，在德国民法典上，最终形成以具有享受权利、义务能力为内涵的、包括自然人与法人在内民法上的人的概念。
值得深思的是，古罗马法上将民法上的人与生物人相区别的立法技术，在奉行人人皆为民事主体、生物人概念与民法人概念业已重合的近现代民法上，是否意味着该区分技术在关于自然人立法上已经失去实际意义。对此，笔者认为，在传统民事主体制度的基本理论上，人与民法人是一对既相互联系又相互区别的范畴。人的概念是民法上自然人概念的基础，民法上自然人概念是人的概念之规范表达；人（生物人）的概念在于充分展现人的存在的全面性或丰富性；而民法上自然人的概念侧重于对人的规范本质的揭示，是人的概念的全面性这块布上裁下的一角。[8]人的概念与民法上的人的概念在外延上的重合，并不能否认二者在内涵上的差异。在近现代民法上，即使是在实证法上规定了“一切法国人均享有私权”，“自然人的民事权利能力一律平等”的法国民法典、德国民法典，并没有因为上述规定而取消罗马法上开创的将（生物）人与法律人区分的立法技术或传统。这是因为，同一个人，作为现实生活中的个体，是一个理性与任性的矛盾统一体，由于人的存在及其双重性，这涉及法律上的人的概念应当依人的何种要素为基础而设计的问题。近现代民法，作为理性与正义的法则，通常以理性人为根据具体界定民法上的人的概念，因为理性的法则只能适用于具有理性能力的人。相反，以人的任性为基础具体设计民法上的人的概念，势必导致人与人相互之间的冲突，这种因冲突而导致的无序状态，与民法典所追求的价值目标背道而驰，所以，德国民法以及受德国民法影响的立法之所以继受罗马法的传统，将法律上的人与事实中的人加以区分，根因于事实中的人，是一个易受盲目冲动摆布的、不完善的人，是人的要素中消极的质料部分；而法律上的人，是一个能够依法妥当进行活动并能够正当承受权利义务的理性的人，是人的要素中积极的部分。正因为事实中的人自身的不完善，才是其接受法律之所在。[9]因此，法律人（主体）的与生俱来的伦理理性能力的内涵，不仅构成规范、引导事实中不完善的人的标准、条件或模型，而且也构成任何人之为法律主体的伦理本质和根据。以近现代民法上人人皆为法律主体的观念否定对人的规范本质的进一步揭示的观点，是一种简单化的做法，实际上掩盖了人之为法律主体的本质和依据，模糊了民法规范体系之逻辑起点与民法信仰的圣洁性。