民法典容纳实质商法应当处理好的几个关系

本文不再重复形式商法对于促进商法发展的积极意义，但实质商法已然是当下中国的必然选择。商法借由民法典来实现，对民法典的制定提出了更高的要求，至少应当处理好以下几个关系：

（一）商事法律规范的独立性与依附性

实质商法的商法渊源，尽管没有独立的商法典或商事通则，但同样认可商事法律规范的独立性。同时，在民法典中，这部分法律规范则应当对民法典的结构体系具有依附性。

民法典容纳实质商法，如果结构体系问题处理不好，商法之于民法典将是累赘。民商合一国家中，瑞士将公司、合伙等典型商事规范放在债务法中，意大利则将其放在劳动编中，这些做法都对民法典的体系严整带来了一定的破坏力。不过比较法中也有较为成功的范例，即《俄罗斯联邦民法典》，因而至少在形式上维护了民法典体系的和谐性和逻辑的严密性。《俄罗斯联邦民法典》中，基本的结构是七编：总则、所有权和其他物权、债法总则、债的种类、继承法、国际私法、智力活动成果和个别化手段的权利。而据笔者的研究，商事规范主要在其前四编，特别是在总则及债法部分。相关的商事规范在融入民法典时有两种情况：一种是专属商事领域的商事法律规范，如对交易习惯的法定概念，作为民法的渊源置于民法典的总则部分；另一种也是更多的情形是商事法律规范作为民事法律规范的依附，即遵从民法典的既有结构、条款、逻辑安排，将商事规范作为前列民事规范的例外或补充，实现了民商的“合而不混”。^[3]这一做法能在最大程度上维持私法的整体性和发展性。俄罗斯的做法尽管难称完美，但其借鉴意义仍值得重视。

不同形式的商法，固然存在合理性的差异，但实质性、具体化的商事法律规范更为重要。民法典中商事法律规范对民法典体系的“依附性”本就是商法作为私法特别法的本质所致。尽管为了保持民法典体系的完整，商法放弃了在总体上的形式独立，但也换来了具体商事法律规范在形式上或明或暗的独立存在。这其中与民法的依附与胶着，已然成为当代私法的现实，无法“商事化”的民事法律规范或民法典也难称适应市场经济。(https://www.daowen.com)

（二）商事法律规范的守成与创新

如果对比当下民法典和三十年前《民法通则》的制定背景，最大的差别有两方面，一是中国市场经济的复杂化；二是单行民商事立法的复杂化。因而商事法律规范纳入民法典之际，既要体现当前乃至今后市场经济的需求，也要将现有商事立法、司法取得的成就予以体现。这个要求相当高。民法学界对于中国民法典的制定，倾注于了相当高的热情和期望，然而据笔者所见到的全国人大法工委起草的民法典草案总则部分，实际上就创新而言相当有限。民法典担负的时代使命、价值使命似乎远远超过其作为一部成文法本身的意义。如果再言及商事法律规范的纳入，恐怕我们更要处理好商事法律规范的守成与创新之间的关系。其实，笔者通过多年的研究发现，相当多的商事法律规范未必适宜于成文化。毕竟商事实践的发展太过迅猛，在经济利益的驱使下，立法理性难以捕捉实践智慧，商法面临更多的问题是商事法律规范的解释和适用，立法万能主义的时代早已逝去。或许守成的商事立法才能保持应有的谦抑，给商主体更多的自由和发展空间。因而这部民法典容纳商事法律规范，在守成与创新方面，应倾向于前者。

（三）法典的价值与技术的统一

民法不仅有源自罗马法的悠久历史和丰富的制度文化，更彰显出平等、自由、公平等普适性法律价值。民法典中实现实质商法，必然要求实质商法的法律价值与民法的这些价值是高度统一的，这是二者可以“合一”的根源所在。尽管多年来我们非常强调商法独立的价值，但这些价值与民法价值并无本质冲突，并且商法是以更为复杂的方式，在更大范围和更高层次上来实现这些价值。而在立法技术方面，民法典必须多元化：除了总体上处理好民事关系与商事关系的共存与协调，还对具体商事法律规范的设计提出了要求——这个要求其实无论采用形式商法或实质商法都真实地存在，无法否认更无法回避。换个视角来看，这也是民法典自身的现代化需求，尤其是民法典的债法部分。商法本身就是应对交易结构复杂、批量化、连续化的商事交易，早已经不再是一一对应的主体间关系，而是要应对点面结合、多点联动的复杂社会关系，需要进行更多的利益平衡和价值选择。而这些商事法律规范的设计，如果缺乏坚实的理论基础，将依然会在“无体系、无逻辑”“自说自话”却难以“自圆其说”的窠臼中挣扎不休。如果删繁就简，商法研究还得回到最基本的问题上来。本文对商行为类型化的研究，即是力图为商行为借民法典之制定，实现中国的实质商法而做的努力。