相关法律条文分析
（一）《担保法》第28条分析
起初，我国民商事法律及其司法解释对混合共同担保问题都没作规定，最先关注该问题的是1995年《担保法》第28条。[2]对于本条规定我们可以理解为：在同一债权上只要同时设定有保证与物保，不论该物保的提供者是谁，也不论该物保担保的债权份额是多少，只要债权到期未能清偿或者未能全部清偿，债权人都要先以担保财产来实现债权，只有在担保财产价值不足以清偿全部债权时，才能向保证人主张权利。这种践行“物保绝对优先”的立法模式在理论界与司法实践中一直争议很大。
部分学者认为该条的做法是无可厚非的，主要论点有：（1）对于债权人来说，保障债权实现是最重要的，相较于保证而言，主张物的担保更有利于债权实现，债权人也乐于选择物的担保来实现债权；（2）从债之关系的角度来看，债权人对保证人承担责任的请求实质上是一种债权请求权，债权人只能主张债法上救济，而不能主张物法上的权利，但物保就不同了，如抵押、质押等将产生担保物权，当保证（债权）与担保物权并存时，则担保物权优先于保证（债权）；（3）如果债权人优先主张保证（债权）来实现自己权利，则履行了担保义务的保证人，有权对债务人以及其他担保人进行追偿，在这种情况下，就有可能对其他担保人提供的物保也提出追偿主张，这样就使其拥有了原债权人的权利。[3]但我们知道该物保是为原债权人的利益而设定的，并非为保证人而设定，这样一来会产生无休止的追偿，为简化法律关系，应直接规定物保优先于保证，就能避免这种循环往复的乱象。
但也有一些学者以不同的角度对该条文进行了批判，认为该条对物保不作任何区分的“一刀切”的做法是不合理的。他们主张债权人仅在物保的提供者为债务人时，方能优先对该物保主张权利。因为在债务人提供担保财产时，表明债务人尚有可供执行的财产，此时如果保证是一般保证，债权人理应先就该担保财产实现债权，反之保证人可以先诉抗辩权对抗债权人的主张。如果该物保由第三人设定，此时保证人与物保人地位平等，而此时的保证与物保都承担着补充责任，且没有先后之分，这样债权人就拥有了自由选择权。还有人认为，该条规定没有考虑当事人的约定（如约定先向保证人主张），违背了私法自治原则的精神，也不符合实际。在债权人与担保人对责任承担的顺位有约定时，法律应给予认可与支持。[4]
笔者也不赞同该条做法，它对保证人给予了过多的保护，以至于出现保证人不用承担任何责任的情形。或言之，如果设立物的担保的财产价值总额高于或者等于债权总额，在“物保绝对优先”的立法模式下，保证人的责任为零，因为此时只要执行物保就足以清偿全部债权。同时该做法也损害了债权人的选择利益，因为在有物保存在的情况下，债权人无法自由选择责任承担者，亦即其要求保证人承担责任的权利被剥夺了。并且基于该条第1款的规定，第2款的规定则略显多余，因为在“物保绝对优先”的立法模式下，无论债权人对物保放弃与否，对保证人的责任范围没什么影响。[5]
（二）《担保法解释》第38条分析
如上所述，第28条的规定广受非议和诘难，最高法在2000年尝试以司法解释进行化解，因而有了《担保法解释》第38条。[6]该条可作如下解释：（1）如果在同一债权上设定有保证与债务人物保时，则保证人仅需承担补充责任。（2）如果在同一债权上同时设定保证与第三人物保，且当事人对责任承担有约定，就按约定的份额来承担，债权人不得主张约定范围以外的权利。此时的保证人也不得再主张顺位利益，并且担保人履行担保义务后只能对债务人进行追偿，不得对其余担保人提出追偿的主张。（3）如果在同一债权上同时设定保证与第三人物保，且对责任承担份额无约定或者约定不明，此时保证人与物保人对债权人承担连带责任。他们承担责任后既能对债务人主张追偿，也能对其余担保人主张其应担份额。担保法解释进步之处在于赋予了债权人在第三人提供物保时的自由选择权，同时给予当事人对责任承担自由约定的权利，体现了私法自治原则。但该条对“债权人自由选择”立法模式的运用并不彻底，主要体现在第1款与第3款的规定上。(https://www.daowen.com)
（三）《物权法》第176条分析
2007年颁布实施的《物权法》第176条虽然对上述两个条文的规定进行了调整和补充，也增添了新内容，但有倒退之嫌。[7]试分析如下：
第一，该规定充分体现了意思自由，允许当事人自由商定承担责任的顺序，虽然约定顺序有损于债权人的选择利益，但还是值得肯定的，因为在私法领域内赋予当事人意思自由是私法自治原则最基本的要求。
第二，当事人对承担责任的顺序没有约定或者约定不明时，如果担保财产由债务人提供，则保证人只需承担补充责任，也即对该担保财产不能清偿的部分承担责任。如果存在有第三人物保，债权人对责任承担者有自由选择权。
第三，承担责任后的担保人，仅有权对债务人主张追偿，无权对其余担保人主张其应担份额。
结合第三点的分析我们可以看出，该条没有采用《担保法解释》的做法，对于该规定我们无从琢磨，是法律漏洞还是有其他的考虑？我们期待对此问题的权威解释，然而令人遗憾的是2016年3月1日起实施的《物权法解释一》对此问题并没有涉及。[8]
根据《立法法》与《物权法》第178条之规定，也即是“新法优于旧法”原则。较之于《担保法》及其司法解释，《物权法》显然属于新法，且是上位法，当它们对于保证与物保并存时的法律适用有冲突时，我们应优先适用《物权法》，但我们也应当看到《物权法》第176条存在的问题，以鉴往知来，更好地处理未来的案件。当我们面对保证与物保混合时的追偿问题时，应充分尊重当事人的自由约定，对于当事人无约定或者约定不明的，担保人承担责任后有权对其他担保人进行追偿，而不再仅局限于债务人，这样才能凸显法律的实质公平与正义。