民法典编纂背景下对婚姻家庭法定位的再思考

（一）编纂民法典时应当妥善处理的关系

1.要处理好民法总则与民法分则的衔接及协调关系。如我国监护制度大都发生于亲属关系之间，故宜放在民法分则婚姻家庭编（亲属法编）里，很多国家和地区也都是将监护制度放在民法分则亲属编里，且监护如何与父母子女关系中的亲权制度相衔接及协调也值得探讨。现在许多应由民法分则具体规定的内容，如果仅被笼统规定在总则之中，这可能会在总则与分则的体系架构和逻辑关系上产生抵触矛盾及法律适用上的冲突，反而使相关问题在民法架构下得不到很好的解决。

《民法总则》虽已于2017年3月通过，但令人遗憾的是仍将监护制度规定在总则里，且有的规定存在很大硬伤，如第26条^[9]的规定，竟将亲权制度与监护制度不分，混为一谈。不管怎样，笔者仍坚持应将监护制度放在民法分则婚姻家庭编（亲属编）里，因为这样的体系结构才更符合法理、更科学，也凸显监护制度的身份伦理特质。

2.要处理好民法总则与分则婚姻家庭编（亲属编）的关系及法律适用的冲突，首先，应明确婚姻家庭法（亲属法）本质上是身份法，其次，至于两者的关系及法律适用冲突该如何衔接和协调？理论界和实务界众说纷纭，见仁见智，据我国台湾地区学者^[10]介绍，目前大致有两个说法，其中之一主张：民法总则的规定应优先适用，无法可用时，才回归到身份法里面找相关类似规定处理；但是民法总则的规定不得抵触身份法的特质；第二种说法主张：身份法的规定自成一个范畴，应优先适用。如果其中没有明文规定，则应类推适用身份法其他规定；若实在没有规定，才回到民法总则中寻找规定，但民法总则的规定，不得抵触身份法的特质。笔者认同第二种主张，建议民法总则与以后将制定的分则婚姻家庭编（亲属编）的关系及法律适用冲突的衔接与协调，比照该主张处理。

3.要处理好民法财产法本质与婚姻家庭法身份法本质的关系，不能简单地将婚姻家庭关系适用民法的财产法规则。婚姻家庭关系体现了“真善美爱”，以人伦秩序为基础的家事法呈现出“奉献利他”，这恰与市场规则和商品经济交换规律下，民法中追求的等价有偿、利己索取及追求利益最大化等大相径庭，且家事法具有公益性、模糊性、情感性、私密性、风土习俗性、民族传统性等重要特征，与民法相比有明显的本质差异性和特殊性，也决定其难以直接借鉴他国法律，故家事法被视为是法律制度中最具民族精神和传统惯性的部分，也是各国法律变革中最为迟缓也最为艰难的一部法律。民法的权利本位的财产法规则与家事法的特殊的身份性和伦理本质，一个主张个人权利本位和私法自治，另一个讲究利他奉献和互惠关爱甚至牺牲，两者在逻辑和构造及原则上有很大冲突，如何协调兼顾，值得我们密切关注和积极思考及认真解决。(https://www.daowen.com)

4.要处理好民法典编纂和其他特别法单行法的关系。以网络虚拟财产为例，它能不能简单纳入民法当中规制？是否需要由特别法和单行法及其他部门行业自律与管理来规制？这些都需要进一步的论证研究和厘清相应的法律关系。

5.要处理好最高人民法院颁布的不同类型的司法解释与民法典编纂的关系。司法解释严格讲它并非立法，但现在最高人民法院出台的一些司法解释甚至与宪法和基本法相冲突抵触，如《婚姻法》司法解释（三）第7条等规定，过分强调与物权法不动产物权变动登记的公示效力规定相衔接，但忽视了婚姻法关于“婚后夫妻所得财产共有制”的原则（约定除外），弱化了婚姻关系的身份性和特殊性以及以夫妻生活共同体为伦理基础，因而在理论和实务上造成很大争议和困惑，甚至至今仍在困扰着理论界和实务界。故建议以后应通过修法或由全国人大常委会出台立法解释来完善相关立法和解决法律适用上的冲突等问题，而不应再由最高人民法院出台司法解释，这些司法解释应在完成使命后退出历史舞台。

（二）关于未来民法典立法体例编排的设想

《民法总则》已于2017年3月出台，据了解，全国人大以后在编纂民法典各分编时，初定民法分则基本体例编排顺序是：物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编（亲属编）和继承编。但笔者还是比较认同婚姻家庭法前置的立法例，如法国民法典、意大利民法典、荷兰民法典、奥地利民法典和瑞士民法典等。而为避免落入“汇编式民法典”，形成统一开放的民法体系同时注重以人为本，注重家庭伦理为基础，在当中，笔者更倾向于瑞士民法典的编排顺序，即总则，第一编人格法、第二编亲属法、第三遍继承法、第四编物权法、尾章适用及补充规定。