“和而不同”的原因

商事和民事交易规则之间应该进行区分，其原因如下：

首先，在商事交易中，便捷性是主要被考虑的问题。对于企业而言，交易机会容不得迟疑，有必要让交易门槛下降，促使交易关系尽量有效，在一定程度上可以扩大私法自治的范围并提升交易效率，这就是营业自由的集中体现。例如在商法中，缄默、口头担保契约、间接代理、流质契约、浮动担保和财团担保等行为皆为有效，而在民法中，这些行为要不被禁止，要不缔结后难以发生双方预期的效果，不受法律保护。

其次，商事交易规则与民事交易规则在风险分配设计上有明显的差别：在民事交易领域，交易风险经常被分配给主要行为人的相对人；而在商事领域，交易风险经常被分配给主要行为者本人，以保护相对人的利益，这种利益保护的转化说明交易安全在商事领域的重要性。例如，在民事保管契约关系中，寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。而在作为典型商事契约的仓储关系中，保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。保管人验收后，发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担损害赔偿责任。(https://www.daowen.com)

再次，民事交易与商事交易中的机会主义倾向表现不同，商事交易规范在很大程度上为了遏制机会主义风险。民事社会属于熟人社会，人们之间的交易基本上依靠人情而非法律来进行维持，也就是说，民事交易的交易者由于地缘、血缘、业缘等关系，在交易中不必花费很多成本来防范信息不对称所产生的机会主义问题。而商事交易主要发生在陌生人之间，加上商事领域奉行利益至上的缘故，使机会主义成为交易的某种特质，这种机会主义也可以依赖某种商事社会资本得以降低，但利益的角逐依赖法律的规范和调整会更具有效力。而且这里的交易规则会比相似的民事交易规则更为复杂。例如，破产在本质上也属于清偿债务程序，但比起民事偿债程序而言，有法院的介入和职业清算人的介入、证券交易本质上属于买卖，但比起民事买卖而言，在程序上有严格的要求。这些主体的介入和程序的增加使交易成本上升，但这种增加确实必要的，主要功能在于降低机会主义，实现公平。

又次，民法与商法中人与人的关系不同。民法追求个人之间的独立，但商法关注交易者之间的依赖关系，这使民事行为和商事行为也表现出不同的特质。以契约关系为例，两个民事人基于自愿而进入契约关系之中，但如果双方认为在合同交易过程中其意志不自由或者结果不公平，就可以通过法律规定，撤销或者拒绝追认该交易关系，这样，二者就会从契约关系中退出，回归到独立个体的状态。相比民事契约而言，商事契约要付出所谓的交易成本，例如搜寻成本、监督成本等，双方一旦步入契约关系中，就会尽量维持契约关系，因为，契约一旦无效，双方所投入的成本和预期效益则付诸东流，所以，和民事关系比较起来，商事关系更为强调交易者之间的依赖关系。尤其是组织行为更为强调依赖关系。^[3]另外，交易成本也使法院极力救济交易关系人，即使合同尚未成立，缔约过失就是对成立之外法律关系的突破。缔约过失存在的前提是交易成本，虽然民事交易也有交易成本，但是和商事交易的交易成本比起来较低，一定程度上可以被忽略。民事交易属于较低成本的交易，而商事交易则属于高成本交易，这导致调整二者的法律即民法与商法之间产生分化。

最后，关于商事规范的特殊性研究，有一些学者会诉诸抽象的效益的提升或安全的防范等因素，这种说法未尝不可，但是，关于相同性质的交易关系基础，商事规范所做的特殊规定来源于活生生的交易现实。例如民事留置权和商事留置权之所以在牵连关系上的规定不同，^[4]其原因是民事交易和商事交易的付款方式不同，民事交易基本上都属于即时付款，而商事交易则约定一定的付款时间，这是为了交互计算与降低银行转账费用的考虑，当然也有企业现金不足的问题。这种付款方式就决定了商事留置权难以产生牵连关系。当然，民事交易之间牵连关系的另一个原因是每种物品都具有特殊用途，对于民事人的意义不同，不能够随便留置。而商事交易的标的具有同质性，对于企业而言没有特殊意义。