分则中人格实现型格权的编撰体例

如前所述，应将人格权分为人格享有型人格权和人格实现型人格权。人格实现型人格权应该规定在民法典的分则之中，那么其具体编排顺序如何，是独立成编还是应该和其他编放在一起规定？我们认为，应该将该种人格权放在民法典分则的侵权行为法中加以规定，具体理由如下：

第一，我国的侵权责任法已经独立成编。其在我国未来的民法典中独立成编，不再作为传统债法的一部分已经成为我国民法学者之共识，这是将人格实现型人格权规定在侵权责任法中的逻辑前提。

第二，从侵权法的固有功能来讲，将人格实现型人格权编纂在侵权行为法中是能够成立的。学者们普遍认为侵权行为法是救济法，有学者根据此种观点认为我国民法典的体系应该按照“人—权利—责任”的逻辑分为三编制，即第一编人法，第二编权利法，第三编侵权行为法。我们认为，该观点虽然有其合理性，但还存在以下不足：其一，该观点忽视了人格享有型人格权乃是人成为民事主体之前提，而将人格权不加区分的规定在分则之中，割裂了该类人格权与民事主体内在的本质联系；其二，该种编撰体制造成了民法典第二编的极其庞大，而第一、三编的单薄，以至于使民法典的体系出现不协调；其三，该观点存在逻辑和法理上的纰漏，该观点的逻辑前提是侵权责任法是救济法，但是却忽视了一个重要事实，即侵权行为法原则上只是绝对权的救济法，而对债权的救济乃是违约责任的固有功能。因此，根据侵权责任法是所有权利的救济法而将其独立成编有其合理性，但是仍欠缺说服力。学者之所以有这种疏忽，根源在于对侵权法的固有功能存在认识上的不足，因为侵权行为法不但是权利的救济法，而且也是权利的确认法即侵权行为法还具有确认权利的功能。当然，对权利的确认是传统民法典分则编的主要功能，但是，这并不排斥在民法的其他部分规定侵权救济手段以外的其他救济手段。例如民法总则中的私力救济制度，物权编的物上请求权的规定，合同法中的违约责任救济等，由此可见，无论是侵权行为法还是民法的其他制度都应该具有双重功能：一是确认权利的功能，二是救济权利的功能，只是侧重点各异，侵权行为法重在权利救济，民法其他各编重在权利确认。以我国侵权责任法为例，该法第2条就是对各种受保护的权利与利益的确认。(https://www.daowen.com)

侵权责任法确认权利的功能对于民法的发展和社会经济进步意义甚巨，一般而言，民法典分则的权利制度，是对已经成熟和发展完善的权利进行规定，由于法律规范的稳定性要求和法典化的体系化要求，民法典分则的权利制度一旦规定，增加新的权利种类肯定极其困难。而民事权利体系又是一个开放的体系，随着社会的进步和发展，越来越多的新型民事权利将不断涌现，而这些新兴的权利未成熟之前，其并不能够纳入现有权利体系，或者虽然已经成熟，能够纳入现有的民事权利体系，但是由于民法的稳定性和逻辑性要求，其也未必能够及时地纳入现有的民事权利体系。但是，这些对社会发展具有重要意义的尚未成熟的民事权利或者已经成熟但没有及时纳入现有民事权利体系得权利却必须给予保护，才能有利于社会生活的进步。因此，若侵权责任法只是对现有权利的救济，而没有对权利的确认功能，则民法对于新出现的权利将不能够提供有效的保护，影响民法的进步和社会之发展。以隐私权为例，隐私权本应是一项应在民法通则中独立予以规定的人格权，但我国民法通则却没有规定这一权利，导致隐私权在侵权责任法颁布之前不能作为法律意义上的人格权，导致有一个时期只能以名誉权受损保护隐私权。而在侵权责任法颁布之后，由于该法第2条的确认，隐私权已经成为一项独立的民事权利，现在无须借助名誉权保护隐私权。

第三，将人格实现型人格权规定在侵权责任法中符合其质特征。法律是社会生活的调节器，法律调整社会关系的重要手段之一便是对社会关系产生的根据即法律事实进行规范，从而达到调整社会关系的目的。因此，民法对民事法律事实的规范便是民法的重要内容，法律事实又可以分为事件和人之有意识的行为。人类行为又是社会关系得以产生、变更消灭的主要事实根据。因此对人类行为进行规范，进而调整由该行为所产生的社会关系，便成为法律规范的重中之重。民法是商品经济社会的基本法、权利法的本质特征决定了其应该将法律行为作为民法规范的重点。这决定了以意思表示为核心要素的法律行为制度在民法总则中的核心地位；同时也决定了对具体民事权利变动根据的具体法律行为诸如物权行为、债权行为、婚姻行为等规范成为民法分则诸权利制度中核心组成部分。由于人格享有型人格权之得、丧、变更的根据并不是法律行为，而是基于人出生的这一自然事实，对于该类人格权的规范并不能像民法典分则的其他各编那样着重规定其变动，从而使民法典有关该类人格权的规定，重点应该是对其确认和加强保护，而不是对于人格权得丧变更的法律行为作出详细完备的规定。就人格实现型人格权而言，由于其并不像人格享有型人格权那样具有极强的专属性，可以在一定的条件下转让。但是，却并不像财产权那样自由地让予。因此，对于它的规范，重点也应该是对于种权利的确认和保护，也不能将权利得、丧、变更的最有意义的事实，即法律行为制度作为规范的重中之重。综上所述，是否对权利得、丧、变更的根据即法律行为制度作出详细完备的规定是人格权制度和物权制度、债权制度的重要不同。缘于侵权法的双重功能和人格权的特征，我们认为将人格实现型人格权编撰在侵权行为法中是合理的，也是可行的。

第四，从民法典的体系和谐角度过分析，将人格实现型人格权规定在侵权责任法中并不违背民法体系的内在要求。缘于民法之市场经济基本法的本质特征，从而导致了规范市场交易秩序的物权编、债权编的规范数量多，而其他各编的规范数量相对较少，因此民法典的物权编和债权编相对臃肿，其他各编的内容则略显单薄，从而使民法典的体系出现不协调。由于民法意思自治的品性与人格享有型人格权与民事主体的本质联系，大陆法系国家民法典编撰运动兴起之后，侵权责任法和人格权法由于内容较少，在大陆法系国家民法典中，侵权法和人格权法都不独立成编，分别规定在债法中和民法总则之中，具有一定的合理性。随着社会的发展，虽然侵权行为种类日益增多，新型人格权不断出现，但是，物权法和债权法也随着社会发展内容不断增加。因此，若将侵权行为法和人格实现型人格权独立成编，则这两编较之于民法典其他各编，内容明显单薄，从而使民法典体系不协调。反之，若将侵权行为法和人格实现型人格权规定在一编当中，一方面，可以使该编内容足以和民法典其他各编的内容相协调。另一方面，由于人格实现型人格权的开放性，随着社会的发展，越来越多的新型人格实现型人格权会不断涌现，将其放在侵权行为法编，更加有利于对它的保护。